浅谈审计中建筑业资质挂靠现象
王景景(审计署西安办)
【发布时间:2012年11月05日】
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     近日,中央工程治理领导小组办公室发出《关于对工程建设中挂靠借用资质投标违规出借资质问题进行专项清理的通知》,对工程建设中挂靠借用资质投标、违规出借资质问题专项清理工作作出部署。《通知》指出,各地区、各有关部门按照条块结合、归口管理、分级负责的原则,对2011年以来新开工、投资额500万元以上的政府投资和使用国有资金的工程项目进行排查,检查处理工程项目涉及的施工、监理、勘察设计、招标代理等单位和个人在工程建设中存在的挂靠借用资质投标、违规出借资质问题。
    
    笔者在某次审计中发现,2010-2012年,某设计单位为维持“工程设计综合甲级”资质,从外部借用了34人资质证书,涉及一级建筑师、注册环评师、注册咨询师、测量高级工程师、建造师等资质,该单位为此支付了将近两百万元的资质借用费。
    
    所谓的挂靠,是指被挂靠方通过出租、出借资质证书或者收取管理费等方式,允许他人以本单位名义承接工程,并收取管理费;无资质证书的单位、个人或低资质等级的单位,通过各种途径或方式,利用有资质证书或高资质等级单位的名义承接工程,并缴纳一定的管理费,以单位的名义承揽工程项目并进行施工的行为。资质挂靠是法律上不允许的,就和公务员不允许贪污受贿和利用职务为自己牟取利益的规定一样,但实际上已经成了潜规则,这种现象普遍存在,尤其是建筑行业资质都在挂靠,申报资质很难,但管理资质却很不完善,有钱就可以买到资质的现象很严重,由此产生了一系列的法律责任。
    
    一、资质挂靠的表现形式
    
    第一、挂靠人为法人,自身有资质,但达不到建设项目的要求,于是挂靠高资质等级的施工企业,并以被挂靠企业的名义与发包人签订施工合同,然后直接组织施工。第二、挂靠人为自然人,不具备建设工程施工资格,挂靠一符合项目要求的施工企业,由该施工企业与发包人签订施工合同。这种挂靠有两种方式:(1)挂靠人有建造师执业资格,在施工合同中明确为项目施工负责人;(2)挂靠人没有建造师执业资格,由被挂靠企业派出挂名项目负责人,施工时该项目负责人根本不出场,这种资质挂靠的方法更具隐蔽性,往往中标后都不知道谁是真正的项目负责人。
    
    二、资质挂靠的特点
    
    第一、挂靠人没有从事建筑活动的主体资格,或者虽有从事建筑活动的资格,但不具备与建设项目的要求相适应的资质等级。例如现实中大量存在的包工头或者掌握了一定社会关系资源的企业,他们要么完全没有施工资质,或者仅有专业分包资质或劳务分包资质,或者仅有低级别的总承包施工资质,根本无法参与只有高等级资质施工企业才能入围的工程投标。第二、被挂靠的施工企业具有与建设项目的要求相适应的资质等级证书,但往往缺乏承揽该工程项目的能力,或者即使具备施工能力但由于大量工程招投标的暗箱操作导致其自行投标并中标的机会几乎为零,因此施工企业需要和有实力并且有关系的挂靠人进行“合作”。第三:挂靠方一般没有相应的独立承担民事责任的能力。司法实践中挂靠方多为个人、合伙、资质差的建筑企业。除企业外大多没有一定的资金和设备,没有固定的组织机构和场所,没有稳定的施工队伍,即使是建筑企业也没有足够的资信独立对所承接的工程承担民事责任。
    
    三、资质挂靠行为的危害
    
    第一、承包的工程在质量、安全、进度等方面难以实施有效的控制。挂靠人及其组成的挂靠群体技术装备水平、施工经验和组织能力难以满足工程的要求,施工条件简陋,管理水平落后,大量违规施工,带来诸多安全隐患。第二、由于挂靠人用的是被挂靠人的名义,在施工组织管理的全过程中所产生经济往来的民事行为都是以被挂靠人的名义实施的,一旦发生纠纷或对外债务不能清偿,被挂靠企业则成为被告,引起社会的不安定。第三、挂靠人为争取建设单位和被挂靠单位的信任,不惜以金钱开路,拉关系走后门,成为滋生腐败的源头。
    
    四、资质挂靠的法律责任
    
    在各类挂靠协议签订的背后,隐藏着各种风险和责任。目前,建筑市场中大量的存在着挂靠施工的现象,这是不争的事实,值得高度关注。资质挂靠行为从一开始就是违法的。挂靠行为发生后将承担以下法律责任:
    
    1、民事责任。单位在接受挂靠后,从投标开始至履约完毕,整个过程都是在违法违约的状态下进行的,只要追究责任,企业就时刻面临着承担不利后果的结局。《招标投标法》规定:投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假,骗取中标的,中标无效,给招标人造成损失的,依法承担赔偿责任。这是投标阶段挂靠双方共同面临的法律后果。《合同法》也规定:一方以欺诈手段损害国家利益,以及违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者故意提供虚假情况的,给对方造成损失的,应当承担损害赔偿。挂靠双方在此方面均存在难以回避的问题。《建筑法》及有关司法解释更规定,被挂靠的施工单位与建设单位所订立的建筑安装工程承包合同无效。该施工单位与使用其名义承揽工程的挂靠队伍,对建设单位因此而产生的损失,承担连带赔偿责任。《民法通则》规定,法院可以收缴当事人已经取得的非法所得。这些非法所得既包括没资质的挂靠队伍所获得的利润,也包括出借资质的单位因此而获得的所有费用。按照规定,建设工程施工合同解除后,因一方违约导致合同解除的,违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。
    
    2、行政责任。根据不同挂靠投标和施工的不同情节,有关法律、法规,都制定了程度不同的处罚措施。这些处罚措施,对施工单位具有极大的影响力和约束力。《招标投标法》规定,投标人以他人名义投标或者以其他方式骗取中标的,中标无效。处相关责任人罚款,有违法所得的,没收违法所得;情节严重的,一段时间内取消投标资格,直至由工商部门吊销营业执照。《建筑法》规定,建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程的,责令改正,没收违法所得,并处以罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。行政法律的制裁使单位的民事主体资格受到影响,甚至受到一定的限制,严重的将面临丧失主体资格的危险。
    
    此外,单位与挂靠队伍间也存在着利益冲突。单位和挂靠队伍在工程承揽和施工获利方面出发点是一致的,但是由于管理和施工能力存在着较大差距,最重要的是双方都在追求利益最大化,而获利的途径并不一致,导致在诸多方面必然有不同的认识和做法。双方在法律层面上面临着一些重要问题:
    
    对建设单位的连带责任。在施工过程中,由于挂靠队伍没有相应的能力全面履行合同义务,延误工期,出现质量、安全等事故,造成重大损失的可能性很大,企业面临着许多重大的施工和管理方面的风险。《建筑法》规定,因挂靠施工,对不符合规定的质量标准造成的损失,建筑施工单位与使用本单位名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。从上述情况看,倘若不被建设单位和相关部门察觉挂靠关系,企业面临的问题只是来自挂靠双方内部。倘若出现了施工生产方面的问题,尤其是重大的问题,造成重大的损失,则必然导致双方的重大利益冲突。建设单位可以要求施工单位或挂靠队伍任何一方承担责任。如果要求单位承担,单位承担责任后,向挂靠队伍追偿,挂靠队伍如果没有能力承担,或挂靠队伍自行撤走,找不到承担责任的人,则损失就无法弥补,完全由施工单位承担。如果建设单位径行追究挂靠队伍的责任,而找不到挂靠队伍,此时全部责任实际上仍然完全由施工单位承担。另外,在施工生产中,挂靠队伍出于自身利益考虑,中断施工,不辞而别的情况也有发生。
    
    对其他民事主体的责任。在挂靠关系存续期间,单位往往通过内部约定的方式,禁止对外以单位的名义进行担保。但挂靠方为了谋求自身的利益。违反约定,以被挂靠方分支机构的名义擅自对外提供保证担保,由此而产生的债务,施工单位要承担相应的连带或过错责任。另外,挂靠队伍在施工过程中由于某些方面的原因,有的赊欠物资材料,如果挂靠队伍不能主动偿还或无力偿还,单位就面临着承担责任的问题。
    
    总之,资质挂靠现象愈演愈烈,严重扰乱了建筑市场的正常秩序,资质挂靠泛滥事出有因,但都和利益脱不开关系。笔者建议将解决挂靠借用资质投标、违规出借资质问题与完善工程建设市场管理制度结合起来,进一步健全工程建设市场诚信体系、资质动态监管等机制,有效的遏制挂靠借用资质投标、违规出借资质等违法违规问题的发生。(王景景)
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