谈审计实践中“国有公司、企业”概念的把握
刘秀芳 （审计署京津冀办）
在审计实践中,审计人员经常会遇到“国有公司、企业”这一法律概念，不同的规范性文件中这一法律概念又有着不同的含义。对这一关键范畴的甄别不仅决定着特定的法律依据是否适用、问题是否成立，在很多时候甚至影响能否入罪和此罪彼罪的界限划定，因此廓清其范围，理顺与相邻概念之间的相互关系，对于准确定性和适用法律、恰当地作出审计结论都有着十分重要的指导意义。本文将尝试溯本求源探求其法律定义及实践标准，希望能为实践操作中相关问题的剖析提供一些有益参考。
一、现行规范性文件的有关规定
直接对国有企业这一概念作出定义的是1998年国家统计局、国家工商行政管理局制定的《关于划分企业登记注册类型的规定》，该规定第三条“国有企业是指企业内部全部资产归国家所有，并按《中华人民共和国企业法人登记管理条例》规定登记注册的非公司制的经济组织。不包括有限责任公司中的国有独资公司”，从中可以看出，这里的企业是狭义的概念，不包括公司制企业，这在客观上也成为国有公司和国有企业并称而非包含的规范基础。综观目前相关法律规范就“国有公司、企业”的认定，主要可分为以下两类：
（一）最高人民法院刑事司法解释坚持的狭义理解。在刑事领域，目前很有公认态势的一种主流观点是：国有公司、企业仅指国有全资公司、企业，国有控股、参股经济实体均不包含在内。这一观点的依据是最高人民法院所作的司法解释，2001年最高人民法院《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财务如何定罪问题的批复》（法释〔2001〕17号）提出：“在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员”。2005年最高人民法院《关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释》（法释〔2005〕10号）规定：“国有公司、企业委派到国有控股、参股公司从事公务的人员，以国有公司、企业人员论”。从上述规定可得：“国有公司、企业”与“国有控股、参股公司”是两个不相包容的相对范畴，前者不包含后者，仅指国有全资的公司、企业。根据这一狭义的界定，国有控股、参股企业非国有企业，企业资产不是纯粹的国有资产，只有国有全资的公司、企业才属于国有公司、企业。
（二）国有资本（资产）监管领域适应股权多元化趋势的外延扩展。随着股份制改革的逐步推开和宏观调控监管的需要，财政部门、国资部门等相关监管机构一般都把国有资本绝对控股企业也纳入国有企业的范畴，但对于相对控股企业是否也归属其中，尚缺乏明确的态度和成熟的标准。根据财政部《关于国有企业认定有关意见的函》（财企函〔2003〕9号），对国有公司、企业的认定，应从以下角度加以分析：
1.从企业资本构成角度看，国有公司、企业应包括企业的所有者权益全部归国家所有、属《企业法》调整的各类全民所有制企业、公司（指《公司法》颁布前注册登记的非规范公司）以及《公司法》颁布后注册成立的国有独资公司、由多个国有单位出资组建的有限责任公司和股份有限公司。
2.从企业控制力的角度看，国有公司、企业还应涵盖国有控股企业，其中，对国有股权超过50%的绝对控股企业，因国有股权处于绝对控股地位，应属国有公司、企业范畴；对国有股权处于相对控股的企业，因股权结构、控制力的组合情况复杂，如需纳入国有公司、企业范畴，应认真研究提出具体的判断标准。根据上述内容，国有公司、企业包括国有全资和国有绝对控股的公司、企业，而国有资本相对控股的公司、企业是否归属其范围，需要特别判断。
目前国资委没有直接出台过就国有公司、企业的定义或说明，但其发布的规范性文件也秉承了对“国有”企业界定为国有全资和控股企业的基本态度。如《国有单位受让上市公司股份管理暂行规定》（国资发产权〔2007〕109号）也明确定义：本规定所称国有单位是指各级国有资产监督管理机构监管范围内的国有及国有控股企业、有关机构、事业单位等。《上市公司国有股东标识管理暂行规定》（国资发产权〔2007〕108号）第二条规定：上市公司国有股东指持有上市公司股份的国有及国有控股企业、有关机构、部门、事业单位等。如果说上述两项规定未能明确对绝对控股和相对控股的态度，那么《关于施行〈上市公司国有股东标识管理暂行规定〉有关问题的函》（国资厅产权〔2008〕80号）可以作为有效的补充说明：“上市公司股份的下列企业或单位应按照《上市公司国有股东标识管理暂行规定》标注国有股东标识：（1）政府机构、部门、事业单位、国有独资企业或出资人全部为国有独资企业的有限责任公司或股份有限公司；（2）上述单位或企业独家持股比例达到或超过50%的公司制企业；上述单位或企业合计持股比例达到或超过50%，且其中之一为大股东的公司制企业。（3）上述‘（2）’中所述企业连续保持绝对控股关系的各级子企业。（4）以上所有单位或企业的所属单位或全资子企业。”一言以蔽之，国有股东应为政府机构、部门、事业单位、国有独资企业或国有绝对控股（单独或合计均可，但合计须满足大股东为国有单位）企业。
可见，财政部、国资委在国有全资和国有控股公司、企业均属于国有企业这一点上规范脉络是分明的，态度是一致的，区别只在于相对控股公司尚未形成定论，属于留白部分。
二、审计实践中的标准把握
现行刑法有24处提到“国有公司、企业”，其他法律、法规、规章等规范性文件中也频繁出现这一法律名词，但在立法机关层面，并未就这样一个基础法律范畴作出过明确的法律定义，现行的认定标准主要是依据司法解释和行政部门的规范性文件。笔者认为，在审计实践中，应从以下几个方面把握对“国有公司、企业”概念的认定：
（一）关于国有出资企业。除了第一部分所述之外，还存在一种观点，即把国有企业作为国有出资企业的另一称谓，采取更为宽泛的定义方式，普遍见于统计和媒体报道，如国家统计局《关于对国有公司企业认定意见的函》（国统函〔2003〕44号）提出，狭义的国有公司、企业仅指纯国有企业，广义则包括纯国有企业、国有控股企业（包括绝对控股和相对控股）、国有参股企业。可见，对于国有企业这一概念，目前从广义到狭义存在三个层面的解释：国有出资企业、国有全资及控股企业、国有全资企业。鉴于目前资本市场化趋势强烈，国有参股企业的数量数不胜数，且股权结构多层级、复杂化日益普遍化，无论是刑事领域还是国资监管领域，将国有参股企业纳入国有企业均缺乏规范基础和现实需求。更重要的是，《企业国有资产法》及两高《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（法发〔2010〕49号）均使用了“国家出资企业”的说法，均明确包含国有独资公司、企业以及国有资本控股、参股公司。鉴于这一概念各方规定不存争议且少有歧义，我们应避免使用“国有企业”的最广义概念，在相应语境下采取“国家出资企业”这一规范名称。
（二）关于国家工作人员认定中的“国有公司、企业”界定。根据第一部分所述可见，目前在具体认定标准上，刑事领域和国有资产监管领域分流而行，财政部对公安部的回函也明确表示，财政工作涉及的企业分类不宜作为《刑法》“国有公司、企业”的具体解释依据[1]。事实上，在刑事领域，对“国有公司、企业”范围辨别的意义主要存在于区分国家工作人员职务犯罪和一般公司企业员工侵财犯罪。刑法对国家工作人员和一般的公司、企业人员在利用职务之便实施侵占挪用单位资金、受贿等方面规定了截然不同的罪名定性、犯罪构成和刑事责任，从惩治国有单位职务犯罪、保护公共财产完整性和公职人员廉洁性的角度，对前者规定了更为严厉的惩治。因此，是否符合“国家工作人员”的主体要件，是否侵害了公共财产这一客体，对于定罪量刑意义重大。近年来，随着国有全资企业的急剧锐减，有越来越多的学者主张将国有资本控股企业的工作人员纳入国家工作人员之列，检法两家在个案中就国有控股企业主体性质也存争议[2]，这种分歧同样存在于公安机关与检察机关对相关案件侦查管辖权的确定上，但对于其中既有国有公司委派人员又有非委派人员的混合型犯罪线索，则主要是以检察机关侦查为主。因此，在审计中移交国有控股企业人员犯罪案件线索时，应特别注意主体要件的判断和甄别，并争取与相关司法机关就移送事项适时会商，充分沟通，以提升审计结论的准确性，确保案件查办效率效果。
（三）关于违纪案件线索查证中的相关概念。与刑事领域不同，中纪委出台的规定一般使用“国有企业”，而且这一称谓有时包含国有控股企业，有时则不包含，由于在规范中对此有所考虑，一般予以明示或另作说明，因而这种区别一般不会影响对相关规定适用范围的确切理解。如《国有企业领导人员廉洁从业若干规定》（中纪发〔2009〕26号）明确规定适用于国有及国有控股企业领导人员；《国有及国有控股企业“小金库”专项治理实施办法》（中纪发〔2010〕29号）在标题中使用了狭义的定义，但在正文中又将国有及国有控股企业简称为国有企业。这两个规定同时就是否适用于国有金融企业及国有控股金融企业予以专门明确。在审计中宜针对特定的审计事实和问题主体，对其是否属于拟援引法律依据的规制范围保持关注。
三、结语
一方面，国企改革全面推进，企业的资本运作和战略重组成为业界一大浪潮，国有资本存在形态正在发生巨大变化，另一方面，不同部门从维护社会经济秩序、保护公共资产安全完整、预防惩治贪污腐败以及保持刑罚谦抑原则等不同角度和不同领域的多项价值目标出发，对国有公司、企业赋予了不同的内涵和外延，反映出不同性质的规范在适应性和稳定性之间的不同取舍和选择。要应对这一复杂状况，需要审计人员全面了解事实，更需要精准把握相关法律政策含义，尤其是其中牵一发可能动全身的关键性范畴，从而尽可能恰当地选择标准，这正是作出准确定性和恰当处理意见必需的前提和基础。（刘秀芳）
[1]参见财政部《关于国有企业认定有关意见的函》（财企函〔2003〕9号）
[2]参见宋庆迎：浅议经济转型时期企业性质及其工作人员主体身份的认定，http://www.studa.net/xingfa/080314/10013774.html
一、现行规范性文件的有关规定
直接对国有企业这一概念作出定义的是1998年国家统计局、国家工商行政管理局制定的《关于划分企业登记注册类型的规定》，该规定第三条“国有企业是指企业内部全部资产归国家所有，并按《中华人民共和国企业法人登记管理条例》规定登记注册的非公司制的经济组织。不包括有限责任公司中的国有独资公司”，从中可以看出，这里的企业是狭义的概念，不包括公司制企业，这在客观上也成为国有公司和国有企业并称而非包含的规范基础。综观目前相关法律规范就“国有公司、企业”的认定，主要可分为以下两类：
（一）最高人民法院刑事司法解释坚持的狭义理解。在刑事领域，目前很有公认态势的一种主流观点是：国有公司、企业仅指国有全资公司、企业，国有控股、参股经济实体均不包含在内。这一观点的依据是最高人民法院所作的司法解释，2001年最高人民法院《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财务如何定罪问题的批复》（法释〔2001〕17号）提出：“在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员”。2005年最高人民法院《关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释》（法释〔2005〕10号）规定：“国有公司、企业委派到国有控股、参股公司从事公务的人员，以国有公司、企业人员论”。从上述规定可得：“国有公司、企业”与“国有控股、参股公司”是两个不相包容的相对范畴，前者不包含后者，仅指国有全资的公司、企业。根据这一狭义的界定，国有控股、参股企业非国有企业，企业资产不是纯粹的国有资产，只有国有全资的公司、企业才属于国有公司、企业。
（二）国有资本（资产）监管领域适应股权多元化趋势的外延扩展。随着股份制改革的逐步推开和宏观调控监管的需要，财政部门、国资部门等相关监管机构一般都把国有资本绝对控股企业也纳入国有企业的范畴，但对于相对控股企业是否也归属其中，尚缺乏明确的态度和成熟的标准。根据财政部《关于国有企业认定有关意见的函》（财企函〔2003〕9号），对国有公司、企业的认定，应从以下角度加以分析：
1.从企业资本构成角度看，国有公司、企业应包括企业的所有者权益全部归国家所有、属《企业法》调整的各类全民所有制企业、公司（指《公司法》颁布前注册登记的非规范公司）以及《公司法》颁布后注册成立的国有独资公司、由多个国有单位出资组建的有限责任公司和股份有限公司。
2.从企业控制力的角度看，国有公司、企业还应涵盖国有控股企业，其中，对国有股权超过50%的绝对控股企业，因国有股权处于绝对控股地位，应属国有公司、企业范畴；对国有股权处于相对控股的企业，因股权结构、控制力的组合情况复杂，如需纳入国有公司、企业范畴，应认真研究提出具体的判断标准。根据上述内容，国有公司、企业包括国有全资和国有绝对控股的公司、企业，而国有资本相对控股的公司、企业是否归属其范围，需要特别判断。
目前国资委没有直接出台过就国有公司、企业的定义或说明，但其发布的规范性文件也秉承了对“国有”企业界定为国有全资和控股企业的基本态度。如《国有单位受让上市公司股份管理暂行规定》（国资发产权〔2007〕109号）也明确定义：本规定所称国有单位是指各级国有资产监督管理机构监管范围内的国有及国有控股企业、有关机构、事业单位等。《上市公司国有股东标识管理暂行规定》（国资发产权〔2007〕108号）第二条规定：上市公司国有股东指持有上市公司股份的国有及国有控股企业、有关机构、部门、事业单位等。如果说上述两项规定未能明确对绝对控股和相对控股的态度，那么《关于施行〈上市公司国有股东标识管理暂行规定〉有关问题的函》（国资厅产权〔2008〕80号）可以作为有效的补充说明：“上市公司股份的下列企业或单位应按照《上市公司国有股东标识管理暂行规定》标注国有股东标识：（1）政府机构、部门、事业单位、国有独资企业或出资人全部为国有独资企业的有限责任公司或股份有限公司；（2）上述单位或企业独家持股比例达到或超过50%的公司制企业；上述单位或企业合计持股比例达到或超过50%，且其中之一为大股东的公司制企业。（3）上述‘（2）’中所述企业连续保持绝对控股关系的各级子企业。（4）以上所有单位或企业的所属单位或全资子企业。”一言以蔽之，国有股东应为政府机构、部门、事业单位、国有独资企业或国有绝对控股（单独或合计均可，但合计须满足大股东为国有单位）企业。
可见，财政部、国资委在国有全资和国有控股公司、企业均属于国有企业这一点上规范脉络是分明的，态度是一致的，区别只在于相对控股公司尚未形成定论，属于留白部分。
二、审计实践中的标准把握
现行刑法有24处提到“国有公司、企业”，其他法律、法规、规章等规范性文件中也频繁出现这一法律名词，但在立法机关层面，并未就这样一个基础法律范畴作出过明确的法律定义，现行的认定标准主要是依据司法解释和行政部门的规范性文件。笔者认为，在审计实践中，应从以下几个方面把握对“国有公司、企业”概念的认定：
（一）关于国有出资企业。除了第一部分所述之外，还存在一种观点，即把国有企业作为国有出资企业的另一称谓，采取更为宽泛的定义方式，普遍见于统计和媒体报道，如国家统计局《关于对国有公司企业认定意见的函》（国统函〔2003〕44号）提出，狭义的国有公司、企业仅指纯国有企业，广义则包括纯国有企业、国有控股企业（包括绝对控股和相对控股）、国有参股企业。可见，对于国有企业这一概念，目前从广义到狭义存在三个层面的解释：国有出资企业、国有全资及控股企业、国有全资企业。鉴于目前资本市场化趋势强烈，国有参股企业的数量数不胜数，且股权结构多层级、复杂化日益普遍化，无论是刑事领域还是国资监管领域，将国有参股企业纳入国有企业均缺乏规范基础和现实需求。更重要的是，《企业国有资产法》及两高《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（法发〔2010〕49号）均使用了“国家出资企业”的说法，均明确包含国有独资公司、企业以及国有资本控股、参股公司。鉴于这一概念各方规定不存争议且少有歧义，我们应避免使用“国有企业”的最广义概念，在相应语境下采取“国家出资企业”这一规范名称。
（二）关于国家工作人员认定中的“国有公司、企业”界定。根据第一部分所述可见，目前在具体认定标准上，刑事领域和国有资产监管领域分流而行，财政部对公安部的回函也明确表示，财政工作涉及的企业分类不宜作为《刑法》“国有公司、企业”的具体解释依据[1]。事实上，在刑事领域，对“国有公司、企业”范围辨别的意义主要存在于区分国家工作人员职务犯罪和一般公司企业员工侵财犯罪。刑法对国家工作人员和一般的公司、企业人员在利用职务之便实施侵占挪用单位资金、受贿等方面规定了截然不同的罪名定性、犯罪构成和刑事责任，从惩治国有单位职务犯罪、保护公共财产完整性和公职人员廉洁性的角度，对前者规定了更为严厉的惩治。因此，是否符合“国家工作人员”的主体要件，是否侵害了公共财产这一客体，对于定罪量刑意义重大。近年来，随着国有全资企业的急剧锐减，有越来越多的学者主张将国有资本控股企业的工作人员纳入国家工作人员之列，检法两家在个案中就国有控股企业主体性质也存争议[2]，这种分歧同样存在于公安机关与检察机关对相关案件侦查管辖权的确定上，但对于其中既有国有公司委派人员又有非委派人员的混合型犯罪线索，则主要是以检察机关侦查为主。因此，在审计中移交国有控股企业人员犯罪案件线索时，应特别注意主体要件的判断和甄别，并争取与相关司法机关就移送事项适时会商，充分沟通，以提升审计结论的准确性，确保案件查办效率效果。
（三）关于违纪案件线索查证中的相关概念。与刑事领域不同，中纪委出台的规定一般使用“国有企业”，而且这一称谓有时包含国有控股企业，有时则不包含，由于在规范中对此有所考虑，一般予以明示或另作说明，因而这种区别一般不会影响对相关规定适用范围的确切理解。如《国有企业领导人员廉洁从业若干规定》（中纪发〔2009〕26号）明确规定适用于国有及国有控股企业领导人员；《国有及国有控股企业“小金库”专项治理实施办法》（中纪发〔2010〕29号）在标题中使用了狭义的定义，但在正文中又将国有及国有控股企业简称为国有企业。这两个规定同时就是否适用于国有金融企业及国有控股金融企业予以专门明确。在审计中宜针对特定的审计事实和问题主体，对其是否属于拟援引法律依据的规制范围保持关注。
三、结语
一方面，国企改革全面推进，企业的资本运作和战略重组成为业界一大浪潮，国有资本存在形态正在发生巨大变化，另一方面，不同部门从维护社会经济秩序、保护公共资产安全完整、预防惩治贪污腐败以及保持刑罚谦抑原则等不同角度和不同领域的多项价值目标出发，对国有公司、企业赋予了不同的内涵和外延，反映出不同性质的规范在适应性和稳定性之间的不同取舍和选择。要应对这一复杂状况，需要审计人员全面了解事实，更需要精准把握相关法律政策含义，尤其是其中牵一发可能动全身的关键性范畴，从而尽可能恰当地选择标准，这正是作出准确定性和恰当处理意见必需的前提和基础。（刘秀芳）
[1]参见财政部《关于国有企业认定有关意见的函》（财企函〔2003〕9号）
[2]参见宋庆迎：浅议经济转型时期企业性质及其工作人员主体身份的认定，http://www.studa.net/xingfa/080314/10013774.html
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