在对某大型国有企业的审计中，审计人员发现该国有企业控股上市企业的某全资子公司总经理未经审批，擅自从事明令禁止业务，越权签订协议，且未及时采取措施挽回损失，造成数家国有企业被民营企业诈骗，金额巨大的事实。该全资子公司也因支付巨额赔偿停业并濒于破产。根据此案的基本事实及相关证据，审计人员拟依据刑法第一百六十八条以国有公司、企业人员滥用职权罪移送有关部门，但是却在犯罪主体是否适格问题上遇到了困难。
    根据刑法第一百六十八条规定：“国有公司、企业的工作人员，由于严重不负责任或者滥用职权，造成国有公司、企业破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。国有事业单位的工作人员有前款行为，致使国家利益遭受重大损失的，依照第一款的规定从重处罚。”
    本罪的犯罪主体是特殊主体，必须是国有公司、企业、事业单位的工作人员，非国有单位的工作人员不构成本罪。同时，构成该条文犯罪的主体必须是具有经营、管理职责的人。司法解释是这样定义国家工作人员的：一切国家机关、企业、事业单位和其他依照法律从事公务的人员。（1）包括在国家各级权力机关、各级行政机关、各级司法机关、各级军事机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员。（2）以及国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员。（3）其他依法从事公务的人员也属于国家工作人员的范畴。而梳理本案犯罪嫌疑人的主体资格，如下图所示：

    某集团公司——国有大型骨干企业
                ↓              ↓
    某企业 ——  国有企业控股上市公司
                ↓                 ↓
            下属子公司    该上市公司全资子公司
                ↓                 ↓
             总经理           委派

    因此，判断该犯罪嫌疑人主体是否适格，就是要解决国有企业辖下的上市公司的全资子公司总经理是否属于国有企业工作人员的问题。而无论是刑法还是相关司法解释，并未对这种类型是否属于国家工作人员做出明确规定。为了寻找为本案定性的相关法律依据，审计人员翻阅了大量案例，并前往最高人民法院同刑庭的法官就此问题进行探讨，终于获得了突破性的进展：一是从理论上讲，国有企业人员能否认定为国家工作人员主要是看其行使职权是否实质上体现了国有企业的意志，至于任命、推荐或聘用等具体委派的形式并不重要，即实质重于形式；二是在实务上，对于一些具体案例需要明确犯罪主体是否是国有工作人员情况时，按照实质重于形式理论进行认定。例如四大国有商业银行属于上市企业，其市县级的支行属于上市公司的全资子公司，支行行长的主体身份仍认定为国家工作人员。典型案例有某国有银行某省分行某区支行前行长因受贿罪被判处有期徒刑6年，没收全部违法所得。
    有了理论和实务支撑，审计人员对本案犯罪嫌疑人的主体适格性疑问终于解除，最终依据刑法第一百六十八条以国有公司、企业人员滥用职权罪将本案移送有关部门。可谓是主体适格有疑问，终请专家说法来解答；审计人员惑解开，案犯罪责难逃被移送。（李佳）
         
  

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