政府立法中法律责任设定的原则
余玮（审计署南京特派办）
政府立法中法律责任设定的原则直接决定着行政法律规范制定的价值取向，关系到其责任主体之间的利益平衡，影响到行政法律规范的贯彻落实，同时由于政府立法有着自身的特殊性，所以有必要对政府立法中法律责任设定的原则进行讨论研究。而“政府立法”是一个非法定的概念，且法学理论界对其存在的合理性有着一定的质疑，所以要讨论政府立法中的法律责任设定的原则，应该首先明确“政府立法”的合理存在及其概念。同时，法学理论界对政府立法中法律责任设定——行政法律责任的设定也有着不同的认识,尤其是在行政法律责任的承担主体上有着广义和狭义的划分，所以对“行政法律责任”的概念也应该予以明确。在明确上述两个概念的前提下，笔者认为我国政府立法中法律责任的设定应该遵循合法性原则、行政违法行为与行政法律责任相适应原则、惩罚性责任和补救性责任相结合原则以及协调性原则。
一、政府立法的概念和特点
政府立法又称为行政立法。在我国法学理论界对政府立法是否应该予以肯定存在不同的声音。笔者认为，政府立法在我国早已现实存在并且在各个领域发挥着巨大的作用，更为重要的是政府的立法权限本身也是来源于我国宪法、立法法和政府组织法等法律的规定。根据上述法律规定，政府立法有以下几种情况：一是国务院根据宪法和法律，制定行政法规。行政法规可以就下列事项作出规定：(一)为执行法律的规定需要制定行政法规的事项；(二)宪法第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项。应当由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的事项，国务院根据全国人民代表大会及其常务委员会的授权决定先制定的行政法规，经过实践检验，制定法律的条件成熟时，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律。二是国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。三是省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章。地方政府规章可以就下列事项作出规定：(一)为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项；(二)属于本行政区域的具体行政管理事项。由此可见，我国的政府立法包括行政法规和行政规章，其概念可以界定为有权的行政机关依照法定的权限和程序制定行政法规和规章的活动及其结果。 其特点如下：
一是政府立法的主体为特定的国家行政机关，包括国务院、国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构、省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府。
二是政府立法主体的立法权限来源于全国人大的授权或者宪法、法律的规定，不得越权限立法或超权限立法。
三是政府立法的范围由宪法和法律明文规定，其规范和调整的对象是行政管理事务或行政管理有关的事务，主要目的是为了执行和实施权力机关制定的法律，使宪法和法律所确定的目标具体化，不得与宪法、法律相抵触。
四是政府立法所产生的法规和规章具有法的一般特征：普遍性、规范性（反复适用性）、强制性，必须遵守严格的政府立法程序。
二、行政法律责任的概念及要件
法律责任，是指法律所确定的违法行为者所应承担的制裁性法律后果。那么行政法律责任应该如何界定呢？学界对行政法律责任的界定有着不同的认识。以行政法律责任的承担主体划分，有以下三种观点：一是认为行政法律责任的主体仅限于行政主体或其执行公务的人员，行政法律责任是因其行政违法或行政不当，违反其法定职责和义务而应依法承担的否定性的法律后果。二是认为行政法律责任的主体只是行政相对人，不包括行政主体或其执行公务的人员，行政法律责任是指行政管理相对方违反行政法律规范而应承担的制裁性法律后果。三是认为行政法律责任的主体既包括行政机关或其执行公务的人员，也包括行政相对人，无论行政法律关系中的任何一方违反行政法律规范，都应该承担行政法律责任，即行政法律责任是指行政主体或其执行公务的人员和行政相对人因违反行政法律规范，而依法必须承担的法律责任。从依法行政的基本要求和已有行政法律规范的具体规定来看，第三种观点有其历史选择性和客观需求性，也有利于行政法律关系各责任主体之间的相互制衡，相互监督，从而促进政府立法的规范性、合理性以及行政法律规范的贯彻落实。依法行政要求行政主体和行政相对人都必须严格遵循行政法律规范，他们如出现违反行政法律规范的行为，就应该承担相应的法律责任后果；我国已有的行政法律规范对行政主体、执行公务的人员以及行政相对人违反行政法律规范的行为，都有相应的约束和责任追究。基于行政法律责任是指行政主体或其执行公务的人员和行政相对人因违反行政法律规范而依法必须承担的法律责任这一基本概念的内涵，行政法律责任的构成要件如下：
一是行为人既包括行政主体或其执行公务的人员，也包括行政相对人。只要是行政法律关系调整的主体，在享有法定的权益时，也应该承担法定的义务，同时也应该承担法定的责任。
二是行为人主观上有过错。过错可以分为故意和过失。故意是指行为人明知自己的行为会造成危害社会的结果，且希望或放任这种结果发生的心理态度。过失是指行为人应当预见到自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见或者已经预见而轻信能够避免以致这种结果发生的心理态度。
三是行为人负有相关的法定义务。对于行政主体或其执行公务的人员而言，首先要看其有无职责，其次要看其有无不履行行政法律规范规定的义务的行为。对于行政相对人而言，要看其行为是否属于某一行政法律规范调整，如属于，则其应该遵守规范的要求，履行其应该承担的义务。
四是行为人侵害的客体必须是行政法律规范所保护的社会关系。这是和民事法律责任、刑事法律责任区分的关键。
三、政府立法中设定行政法律责任的原则
考虑到上述政府立法和行政法律责任自身的特点，笔者认为，除了一般法理学上所认同的法律责任设定应遵循的责任法定原则、公正原则、因果关系联系原则和责任自负原则外，政府立法中设定行政法律责任还应遵循合法性原则、行政违法行为与行政法律责任相适应原则、惩罚性责任和补救性责任相结合原则以及协调性原则。
（一）合法性原则
我国宪法规定了全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权，但在我国现实的政治民主生活已经中形成了“双轨”、多级的立法体制。“双轨”即国家权力机关的立法和国家行政机关的立法，多级即全国人大及其常委会、省级人大及它们的常委会、省会所在地和自治区首府所在地的市及经国务院批准的较大市的人大及它们的常委会的立法；国务院及其组成部门、省级人民政府、省会所在地和自治区首府所在地的市及经国务院批准的较大市的人民政府的立法。 但是，“双轨”并不代表国家权力机关的立法和国家行政机关的立法效力和等级是一样的，国家行政机关的立法要在宪法、立法法和地方组织法的框架下进行，其法律责任的设定首先应该符合宪法和法律的规定，不能越权立法设定行政法律关系当事人的行政法律责任。
1．行政法律责任的设定要符合法律规定的内容。我国立法法规定我国立法法第八条规定：“下列事项只能制定法律：……(四)犯罪和刑罚；(五)对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；……(十)必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。”第九条：“本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。”由此可见，有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚是不能在行政法律责任里进行规定的。
2．下位法不能和上位法相抵触。立法法第七十八条规定：“宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。”第七十九条规定：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。”第八十条规定：“地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。”第八十二条规定：“部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行。”
3．行政法律责任的设定要符合法律规定的程序。国务院制定行政法规，国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构制定规章，省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府制定规章，其程序均由立法法加以了明确的规定。
（二）行政违法行为与行政法律责任相适应原则
行政违法行为与行政法律责任相适应原则是公平观念在归责问题上的具体体现，其基本含义为法律责任的大小、处罚的轻重应与违法行为的轻重相适应。具体包括法律责任的性质与违法行为的性质相适应，法律责任的种类和轻重与违法行为的具体情节相适应，法律责任的轻重与种类与行为人的主观恶性相适应。但法学理论界对于行政法律责任的归责原则有着一定的分歧，有的主张采用过错责任原则与无过错责任原则并用的混合归责原则，有的主张采用过错责任原则，还有的主张以违法责任原则为其归责原则。 笔者认为，在行政法律责任中可以采取过错责任原则与无过错责任原则并用的混合归责原则。由于行政法律规范多是调整国家行政机关在日常行政事务中的行政管理关系，而且国家行政机关既是行政法律规范的制订者，又是参与行政管理成为行政法律规范的适用对象，同时又是最终的裁决者，出于公平原则和保护行政法律关系的另一方当事人——行政相对人的利益考虑，对于行政主体应采用无过错原则，只要行政主体有违反行政法律规范的行为即要承担行政法律责任。而对于行政相对人则采用过错责任原则，即要根据行政相对人的主观恶性及其程度决定适用何种行政法律责任。
（三）惩罚性责任和补救性责任相结合原则
法律责任制度的功能一是惩罚违法行为人，使其勿再犯，并警示其他人要遵守法律，二是补偿受害人精神上和经济上的损失。因而，法律责任基本上可以分为两大类：惩罚性的法律责任和补救性的法律责任。行政法律责任的制定应该既包括惩罚性责任，也包括补救性责任。具体来说，惩罚性责任包括精神方面的惩罚性责任（使责任主体对其违法行为承担名誉上、人格上的谴责）；资格权能方面的惩罚性责任（使责任主体在法律地位、权利能力等方面受到限制、否定和谴责）；物质方面的惩罚性责任（使责任主体的财产等物质利益受到损失）；人身方面的惩罚性责任（限制或剥夺责任主体短期内的人身自由）。补救性责任包括行为上的补救性责任（以一定的作为或不作为结束违法状态，以使受害人解脱侵害）；精神上的补救责任（这种责任是为了补救行政违法对受害人所造成的精神上的伤害）；物质上的补救责任（通过一定的行为恢复被违法行为打破的法律关系主体之间的物质利益关系，弥补违法行为受害人的财产等实际物质利益损失）。
（四）协调性原则
法律责任体系应当具备内在体系的完整性，没有明显的漏洞或空白，这要求损害行为的各种法律责任如民事责任、刑事责任、行政责任等应当责任形式齐全，并具有内在协调的次序排列方式。在各种法律责任之间应注意协调，尤其在刑事责任与行政责任、民事侵权责任之间应安排适当的衔接措施，应当对责任的竞合作出立法选择。有些行为有附带法律责任的情况，如刑事责任与民事责任、行政责任与民事责任同时分别追究，这两种责任的具体安排要有妥善的立法协调。 同时，行政法律责任之间也可能存在竞合的问题，具体在行政执法中，应当根据“过罚相当”和“一事不再罚”的原则来处理。一事不再罚原则是指对违法行为人的同一个违法行为,不得以同一事实和同一依据,给予两次以上的处罚。一事不再罚作为行政处罚的原则,目的在于防止重复处罚,体现过罚相当的法律原则,以保护行政相对人的合法权益。具体体现为，一是同一行政机关对行为人同一违法行为不得给予两次及以上的处罚，二是不同机关依据不同理由和法律规范对行为人同一违法行为不得给予两次及以上同种类（如罚款）的行政处罚，三是违法行为已受到刑罚后，除法律规定或特殊情况外，不得再给予行为人行政处罚。（作者：余玮 审计署南京特派办）
一、政府立法的概念和特点
政府立法又称为行政立法。在我国法学理论界对政府立法是否应该予以肯定存在不同的声音。笔者认为，政府立法在我国早已现实存在并且在各个领域发挥着巨大的作用，更为重要的是政府的立法权限本身也是来源于我国宪法、立法法和政府组织法等法律的规定。根据上述法律规定，政府立法有以下几种情况：一是国务院根据宪法和法律，制定行政法规。行政法规可以就下列事项作出规定：(一)为执行法律的规定需要制定行政法规的事项；(二)宪法第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项。应当由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的事项，国务院根据全国人民代表大会及其常务委员会的授权决定先制定的行政法规，经过实践检验，制定法律的条件成熟时，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律。二是国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。三是省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章。地方政府规章可以就下列事项作出规定：(一)为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项；(二)属于本行政区域的具体行政管理事项。由此可见，我国的政府立法包括行政法规和行政规章，其概念可以界定为有权的行政机关依照法定的权限和程序制定行政法规和规章的活动及其结果。 其特点如下：
一是政府立法的主体为特定的国家行政机关，包括国务院、国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构、省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府。
二是政府立法主体的立法权限来源于全国人大的授权或者宪法、法律的规定，不得越权限立法或超权限立法。
三是政府立法的范围由宪法和法律明文规定，其规范和调整的对象是行政管理事务或行政管理有关的事务，主要目的是为了执行和实施权力机关制定的法律，使宪法和法律所确定的目标具体化，不得与宪法、法律相抵触。
四是政府立法所产生的法规和规章具有法的一般特征：普遍性、规范性（反复适用性）、强制性，必须遵守严格的政府立法程序。
二、行政法律责任的概念及要件
法律责任，是指法律所确定的违法行为者所应承担的制裁性法律后果。那么行政法律责任应该如何界定呢？学界对行政法律责任的界定有着不同的认识。以行政法律责任的承担主体划分，有以下三种观点：一是认为行政法律责任的主体仅限于行政主体或其执行公务的人员，行政法律责任是因其行政违法或行政不当，违反其法定职责和义务而应依法承担的否定性的法律后果。二是认为行政法律责任的主体只是行政相对人，不包括行政主体或其执行公务的人员，行政法律责任是指行政管理相对方违反行政法律规范而应承担的制裁性法律后果。三是认为行政法律责任的主体既包括行政机关或其执行公务的人员，也包括行政相对人，无论行政法律关系中的任何一方违反行政法律规范，都应该承担行政法律责任，即行政法律责任是指行政主体或其执行公务的人员和行政相对人因违反行政法律规范，而依法必须承担的法律责任。从依法行政的基本要求和已有行政法律规范的具体规定来看，第三种观点有其历史选择性和客观需求性，也有利于行政法律关系各责任主体之间的相互制衡，相互监督，从而促进政府立法的规范性、合理性以及行政法律规范的贯彻落实。依法行政要求行政主体和行政相对人都必须严格遵循行政法律规范，他们如出现违反行政法律规范的行为，就应该承担相应的法律责任后果；我国已有的行政法律规范对行政主体、执行公务的人员以及行政相对人违反行政法律规范的行为，都有相应的约束和责任追究。基于行政法律责任是指行政主体或其执行公务的人员和行政相对人因违反行政法律规范而依法必须承担的法律责任这一基本概念的内涵，行政法律责任的构成要件如下：
一是行为人既包括行政主体或其执行公务的人员，也包括行政相对人。只要是行政法律关系调整的主体，在享有法定的权益时，也应该承担法定的义务，同时也应该承担法定的责任。
二是行为人主观上有过错。过错可以分为故意和过失。故意是指行为人明知自己的行为会造成危害社会的结果，且希望或放任这种结果发生的心理态度。过失是指行为人应当预见到自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见或者已经预见而轻信能够避免以致这种结果发生的心理态度。
三是行为人负有相关的法定义务。对于行政主体或其执行公务的人员而言，首先要看其有无职责，其次要看其有无不履行行政法律规范规定的义务的行为。对于行政相对人而言，要看其行为是否属于某一行政法律规范调整，如属于，则其应该遵守规范的要求，履行其应该承担的义务。
四是行为人侵害的客体必须是行政法律规范所保护的社会关系。这是和民事法律责任、刑事法律责任区分的关键。
三、政府立法中设定行政法律责任的原则
考虑到上述政府立法和行政法律责任自身的特点，笔者认为，除了一般法理学上所认同的法律责任设定应遵循的责任法定原则、公正原则、因果关系联系原则和责任自负原则外，政府立法中设定行政法律责任还应遵循合法性原则、行政违法行为与行政法律责任相适应原则、惩罚性责任和补救性责任相结合原则以及协调性原则。
（一）合法性原则
我国宪法规定了全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权，但在我国现实的政治民主生活已经中形成了“双轨”、多级的立法体制。“双轨”即国家权力机关的立法和国家行政机关的立法，多级即全国人大及其常委会、省级人大及它们的常委会、省会所在地和自治区首府所在地的市及经国务院批准的较大市的人大及它们的常委会的立法；国务院及其组成部门、省级人民政府、省会所在地和自治区首府所在地的市及经国务院批准的较大市的人民政府的立法。 但是，“双轨”并不代表国家权力机关的立法和国家行政机关的立法效力和等级是一样的，国家行政机关的立法要在宪法、立法法和地方组织法的框架下进行，其法律责任的设定首先应该符合宪法和法律的规定，不能越权立法设定行政法律关系当事人的行政法律责任。
1．行政法律责任的设定要符合法律规定的内容。我国立法法规定我国立法法第八条规定：“下列事项只能制定法律：……(四)犯罪和刑罚；(五)对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；……(十)必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。”第九条：“本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。”由此可见，有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚是不能在行政法律责任里进行规定的。
2．下位法不能和上位法相抵触。立法法第七十八条规定：“宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。”第七十九条规定：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。”第八十条规定：“地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。”第八十二条规定：“部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行。”
3．行政法律责任的设定要符合法律规定的程序。国务院制定行政法规，国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构制定规章，省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府制定规章，其程序均由立法法加以了明确的规定。
（二）行政违法行为与行政法律责任相适应原则
行政违法行为与行政法律责任相适应原则是公平观念在归责问题上的具体体现，其基本含义为法律责任的大小、处罚的轻重应与违法行为的轻重相适应。具体包括法律责任的性质与违法行为的性质相适应，法律责任的种类和轻重与违法行为的具体情节相适应，法律责任的轻重与种类与行为人的主观恶性相适应。但法学理论界对于行政法律责任的归责原则有着一定的分歧，有的主张采用过错责任原则与无过错责任原则并用的混合归责原则，有的主张采用过错责任原则，还有的主张以违法责任原则为其归责原则。 笔者认为，在行政法律责任中可以采取过错责任原则与无过错责任原则并用的混合归责原则。由于行政法律规范多是调整国家行政机关在日常行政事务中的行政管理关系，而且国家行政机关既是行政法律规范的制订者，又是参与行政管理成为行政法律规范的适用对象，同时又是最终的裁决者，出于公平原则和保护行政法律关系的另一方当事人——行政相对人的利益考虑，对于行政主体应采用无过错原则，只要行政主体有违反行政法律规范的行为即要承担行政法律责任。而对于行政相对人则采用过错责任原则，即要根据行政相对人的主观恶性及其程度决定适用何种行政法律责任。
（三）惩罚性责任和补救性责任相结合原则
法律责任制度的功能一是惩罚违法行为人，使其勿再犯，并警示其他人要遵守法律，二是补偿受害人精神上和经济上的损失。因而，法律责任基本上可以分为两大类：惩罚性的法律责任和补救性的法律责任。行政法律责任的制定应该既包括惩罚性责任，也包括补救性责任。具体来说，惩罚性责任包括精神方面的惩罚性责任（使责任主体对其违法行为承担名誉上、人格上的谴责）；资格权能方面的惩罚性责任（使责任主体在法律地位、权利能力等方面受到限制、否定和谴责）；物质方面的惩罚性责任（使责任主体的财产等物质利益受到损失）；人身方面的惩罚性责任（限制或剥夺责任主体短期内的人身自由）。补救性责任包括行为上的补救性责任（以一定的作为或不作为结束违法状态，以使受害人解脱侵害）；精神上的补救责任（这种责任是为了补救行政违法对受害人所造成的精神上的伤害）；物质上的补救责任（通过一定的行为恢复被违法行为打破的法律关系主体之间的物质利益关系，弥补违法行为受害人的财产等实际物质利益损失）。
（四）协调性原则
法律责任体系应当具备内在体系的完整性，没有明显的漏洞或空白，这要求损害行为的各种法律责任如民事责任、刑事责任、行政责任等应当责任形式齐全，并具有内在协调的次序排列方式。在各种法律责任之间应注意协调，尤其在刑事责任与行政责任、民事侵权责任之间应安排适当的衔接措施，应当对责任的竞合作出立法选择。有些行为有附带法律责任的情况，如刑事责任与民事责任、行政责任与民事责任同时分别追究，这两种责任的具体安排要有妥善的立法协调。 同时，行政法律责任之间也可能存在竞合的问题，具体在行政执法中，应当根据“过罚相当”和“一事不再罚”的原则来处理。一事不再罚原则是指对违法行为人的同一个违法行为,不得以同一事实和同一依据,给予两次以上的处罚。一事不再罚作为行政处罚的原则,目的在于防止重复处罚,体现过罚相当的法律原则,以保护行政相对人的合法权益。具体体现为，一是同一行政机关对行为人同一违法行为不得给予两次及以上的处罚，二是不同机关依据不同理由和法律规范对行为人同一违法行为不得给予两次及以上同种类（如罚款）的行政处罚，三是违法行为已受到刑罚后，除法律规定或特殊情况外，不得再给予行为人行政处罚。（作者：余玮 审计署南京特派办）
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