审计实务中如何理解“挪用资金”行为的刑法定性
杨春艳 （审计署沈阳办）
挪用资金罪，是指公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。相关行为能否构成刑法中的“挪用资金罪”是审计实务中经常需要面对的问题。本文尝试结合审计实务对挪用资金行为的刑法定性加以明确。
一、审计实务中常见的挪用资金行为
审计实务中常见的挪用资金行为主要包括以下三种：一是“超期未还型”，即挪用本单位资金，数额较大，超过三个月未还。此种情况，挪用本单位资金既不是进行非法活动，也不是进行营利活动，而是进行其他活动。二是“营利活动型”，即挪用本单位资金虽未超过三个月，但数额较大，进行营利活动的。营利活动，是以营利为目的所实施的合法的一切经营活动。例如，以挪用的资金作为资本，从事经商、生产、入股分红、存入银行或者借给他人而个人得利等。这里所指的营利活动不包括非法活动。三是“非法活动型”，即挪用本单位资金进行非法活动的。非法活动包括一切违法犯罪活动，常见的有非法经营、赌博、走私、行贿等。
二、挪用资金罪的构成要件
《中华人民共和国刑法》第二百七十二条规定：挪用资金罪，是指公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。第一百八十五条第一款规定：商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利，挪用本单位或者客户资金的，依照本法第二百七十二条的规定定罪处罚。其犯罪构成要件是：
（一）挪用资金罪的主体。本罪的主体为特殊主体，即公司、企业或者其他单位的工作人员。具体包括以下身份的自然人：一是股份有限公司、有限责任公司的董事、监事、经理、部门负责人和其他一般职工。二是上述公司以外的企业或者其他单位的职工，如集体企业、私营企业、外商独资企业的职工；国有公司、国有企业、中外合资、中外合作股份制公司及企业中的非国家工作人员；受国家机关、国有公司、国有企业、事业单位、人民团体委托，管理、经营国有财产的非国家工作人员。具有国家工作人员身份的人，不能成为本罪的主体，只能成为挪用公款罪的主体。
（二）挪用资金罪的主观方面。本罪的主观方面是故意。犯罪目的是为了非法取得本单位资金的使用权，而不是企图永久占有。至于挪用资金的行为动机，则可能是多种多样的。有的是为了经营企业，有的是为了解决家庭困难，有的是为了从事非法活动等。
（三）挪用资金罪的客体。本罪侵犯的客体是公司、企业或者其他单位的资金使用权，对象是公司、企业或者其他单位的资金，即处于货币形态的财产，如人民币、外币以及股票、支票、国库券、债券等有价证券。其中，既包括国有或者集体所有的资金，也包括公民个人所有、外商所有的资金。
（四）挪用资金罪的客观方面。本罪客观方面表现为公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人的行为。具体来说，应当注意以下两个方面的问题。
1．行为人实施了挪用本单位资金的行为。这是构成本罪的最基本要求。“挪用”，是指将资金挪作他用，并且用后即还，行为人在挪用时并没有非法将单位资金占为己有的目的。故而挪用的本质特征是为了取得资金的使用权。挪用行为的具体表现形式有以下几个方面：（1）挪用本单位资金，数额较大，超过三个月未还。对于此种情况，必须有两种限制，即挪用本单位资金既不是进行非法活动，也不是进行营利活动，而是进行其他活动，这两种条件必须同时具备，缺一不可。（2）挪用本单位资金虽未超过三个月，但数额较大，进行营利活动的。对于此种情况，刑法规定只要挪用的数额较大，就构成犯罪。对于挪用时间是否超过三个月以及行为人营利的目的是否达到均不要求。（3）挪用本单位资金进行非法活动的。此种形式的挪用原则上对期限、数额均无限制。按照《最高人民法院关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，挪用本单位资金1万元至3万元以上的，为“数额较大”；为进行非法活动，挪用本单位资金5000元至2万元以上的，追究刑事责任。
2．行为人的挪用行为必须是利用了其职务上的便利。所谓利用职务上的便利，是指行为人利用其在本单位所担任的主管、掌管、管理本单位资金的职权和形成的便利条件。
三、审计实务中对挪用资金行为刑法定性的关键点
（一）被挪用资金数额的计算。
1．挪用正在生成或支付利息的资金，在挪用期间造成的利息损失，应予追缴，但不能计入挪用资金的数额。挪用资金进行营利活动或非法活动的，所获取的利息、收益或违法所得，应予追缴，但不能计入挪用资金的数额。
2．多次挪用情况下，挪用数额按下列方法计算：多次挪用不还的，挪用数额累计计算；后次挪用的资金归还前次挪用的资金的，挪用的数额以案发时未还的实际数额认定。
3．多次挪用中有的用于非法活动，有的用于营利活动，有的用于个人生活或挥霍。应当首先按“超期未还型”、“营利活动型”、“非法活动型”分别计算其数额。已还的以及用于个人生活或挥霍的尚不足三个月的应扣除。如果其中有一种达到相应的标准，就以本罪论处；三种数额均未达到相应数额标准，但相加后达到“数额较大”标准，也应以本罪论处。
（二）被挪用资金用途的认定。正确认定被挪用资金的用途关系到行为人罪与非罪的界限。应注意的是，如果行为人用挪用的资金归还借款的，应根据原借款的用途来认定其挪用行为的性质。在以挪用的资金作担保的情况下，应根据所担保债务的性质，确定行为人挪用资金的性质。挪用资金不直接进行营利活动或非法活动，而为营利活动或非法活动作准备，应当认定为挪用资金进行营利活动或者非法活动。
此外，界定某一活动是属于非法活动还是合法的营利活动，必须结合资金使用人自身的情况来认定。例如，挪用资金进行炒股，对一般公民来说，属于挪用资金进行营利活动；但是如果是证券从业人员挪用资金进行炒股，因我国证券法规定证券从业人员禁止参与股票交易，则应当视为挪用资金进行非法活动，而不能再以挪用资金进行营利活动对待。
（三）挪用与借用的区别。实务中，部分挪用形似借用，但其实质上不是借用。这种形似借用的挪用有两种表现方式：一是用后即归还，同时一并还本付息造成借用假象；二是在挪用资金时，留下“借据”、“欠条”防备检查来证明自己的行为是借用。挪用与借用的区别在于借用通常是经过主管资金人员通过正常合法手续所同意或者许可批准的，而挪用则是未经合法批准或许可擅自使用本单位资金的行为。但并不是说只要行为人挪用资金的行为通过一定程序获得了许可或批准即为合法就不构成挪用资金罪。是否构成犯罪，还要看许可行为本身是否合法，如果许可行为本身就是违法的（如通过贿赂上级获得批准），那么在挪用行为符合本罪构成要件的情况下，仍然应当以本罪论处。
（四）挪用资金罪与其他相关犯罪的区别。
1．挪用资金罪与职务侵占罪的区别。
（1）侵犯的客体和对象不同。前者侵犯的客体是公司、企业或者其他单位的资金的使用权，对象是公司、企业或者其他单位的资金；后者侵犯的客体是公司、企业或者其他单位的资金的所有权，对象是公司、企业或者其他单位的财物，既包括货币形态的资金和有价证券，也包括实物形态的公司财产，如物资、设备等。
（2）客观表现不同。前者的行为方式是挪用，即未经合法批准或许可而擅自挪归自己使用或者借贷给他人等；后者的行为方式是侵占，即行为人利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有本单位财物。
（3）目的不同。前者行为人的目的在于非法取得本单位资金的使用权，但并不企图永久非法占有，而是准备用后归还；后者行为人的目的在于非法取得本单位财物的所有权，而并非暂时使用。
2．挪用资金罪与挪用公款罪的区别。
（1）侵犯的客体和对象不同。前者侵犯的客体既包括国有或者集体所有的资金，也包括公民个人所有、外商所有的资金。后者侵犯的客体是公款的使用权和国家机关的威信、正常活动等，既有侵犯财产的性质，又有严重的渎职的性质，侵犯的对象限于公款，其中主要是国家机关和国有公司、国有企业、事业单位等所有的款项。二者社会危害性程度也有较大的差别，在处罚上后者要比前者严厉。
（2）犯罪主体不同。前者的犯罪主体是公司、企业或者其他单位的工作人员，但国家工作人员除外。后者的犯罪主体是国家工作人员，包括国家机关中从事公务的人员，国有公司、国有企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员，国家机关、国有公司、国有企业、事业单位委派到非国有公司、国有企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员。(杨春艳）
一、审计实务中常见的挪用资金行为
审计实务中常见的挪用资金行为主要包括以下三种：一是“超期未还型”，即挪用本单位资金，数额较大，超过三个月未还。此种情况，挪用本单位资金既不是进行非法活动，也不是进行营利活动，而是进行其他活动。二是“营利活动型”，即挪用本单位资金虽未超过三个月，但数额较大，进行营利活动的。营利活动，是以营利为目的所实施的合法的一切经营活动。例如，以挪用的资金作为资本，从事经商、生产、入股分红、存入银行或者借给他人而个人得利等。这里所指的营利活动不包括非法活动。三是“非法活动型”，即挪用本单位资金进行非法活动的。非法活动包括一切违法犯罪活动，常见的有非法经营、赌博、走私、行贿等。
二、挪用资金罪的构成要件
《中华人民共和国刑法》第二百七十二条规定：挪用资金罪，是指公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。第一百八十五条第一款规定：商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利，挪用本单位或者客户资金的，依照本法第二百七十二条的规定定罪处罚。其犯罪构成要件是：
（一）挪用资金罪的主体。本罪的主体为特殊主体，即公司、企业或者其他单位的工作人员。具体包括以下身份的自然人：一是股份有限公司、有限责任公司的董事、监事、经理、部门负责人和其他一般职工。二是上述公司以外的企业或者其他单位的职工，如集体企业、私营企业、外商独资企业的职工；国有公司、国有企业、中外合资、中外合作股份制公司及企业中的非国家工作人员；受国家机关、国有公司、国有企业、事业单位、人民团体委托，管理、经营国有财产的非国家工作人员。具有国家工作人员身份的人，不能成为本罪的主体，只能成为挪用公款罪的主体。
（二）挪用资金罪的主观方面。本罪的主观方面是故意。犯罪目的是为了非法取得本单位资金的使用权，而不是企图永久占有。至于挪用资金的行为动机，则可能是多种多样的。有的是为了经营企业，有的是为了解决家庭困难，有的是为了从事非法活动等。
（三）挪用资金罪的客体。本罪侵犯的客体是公司、企业或者其他单位的资金使用权，对象是公司、企业或者其他单位的资金，即处于货币形态的财产，如人民币、外币以及股票、支票、国库券、债券等有价证券。其中，既包括国有或者集体所有的资金，也包括公民个人所有、外商所有的资金。
（四）挪用资金罪的客观方面。本罪客观方面表现为公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人的行为。具体来说，应当注意以下两个方面的问题。
1．行为人实施了挪用本单位资金的行为。这是构成本罪的最基本要求。“挪用”，是指将资金挪作他用，并且用后即还，行为人在挪用时并没有非法将单位资金占为己有的目的。故而挪用的本质特征是为了取得资金的使用权。挪用行为的具体表现形式有以下几个方面：（1）挪用本单位资金，数额较大，超过三个月未还。对于此种情况，必须有两种限制，即挪用本单位资金既不是进行非法活动，也不是进行营利活动，而是进行其他活动，这两种条件必须同时具备，缺一不可。（2）挪用本单位资金虽未超过三个月，但数额较大，进行营利活动的。对于此种情况，刑法规定只要挪用的数额较大，就构成犯罪。对于挪用时间是否超过三个月以及行为人营利的目的是否达到均不要求。（3）挪用本单位资金进行非法活动的。此种形式的挪用原则上对期限、数额均无限制。按照《最高人民法院关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，挪用本单位资金1万元至3万元以上的，为“数额较大”；为进行非法活动，挪用本单位资金5000元至2万元以上的，追究刑事责任。
2．行为人的挪用行为必须是利用了其职务上的便利。所谓利用职务上的便利，是指行为人利用其在本单位所担任的主管、掌管、管理本单位资金的职权和形成的便利条件。
三、审计实务中对挪用资金行为刑法定性的关键点
（一）被挪用资金数额的计算。
1．挪用正在生成或支付利息的资金，在挪用期间造成的利息损失，应予追缴，但不能计入挪用资金的数额。挪用资金进行营利活动或非法活动的，所获取的利息、收益或违法所得，应予追缴，但不能计入挪用资金的数额。
2．多次挪用情况下，挪用数额按下列方法计算：多次挪用不还的，挪用数额累计计算；后次挪用的资金归还前次挪用的资金的，挪用的数额以案发时未还的实际数额认定。
3．多次挪用中有的用于非法活动，有的用于营利活动，有的用于个人生活或挥霍。应当首先按“超期未还型”、“营利活动型”、“非法活动型”分别计算其数额。已还的以及用于个人生活或挥霍的尚不足三个月的应扣除。如果其中有一种达到相应的标准，就以本罪论处；三种数额均未达到相应数额标准，但相加后达到“数额较大”标准，也应以本罪论处。
（二）被挪用资金用途的认定。正确认定被挪用资金的用途关系到行为人罪与非罪的界限。应注意的是，如果行为人用挪用的资金归还借款的，应根据原借款的用途来认定其挪用行为的性质。在以挪用的资金作担保的情况下，应根据所担保债务的性质，确定行为人挪用资金的性质。挪用资金不直接进行营利活动或非法活动，而为营利活动或非法活动作准备，应当认定为挪用资金进行营利活动或者非法活动。
此外，界定某一活动是属于非法活动还是合法的营利活动，必须结合资金使用人自身的情况来认定。例如，挪用资金进行炒股，对一般公民来说，属于挪用资金进行营利活动；但是如果是证券从业人员挪用资金进行炒股，因我国证券法规定证券从业人员禁止参与股票交易，则应当视为挪用资金进行非法活动，而不能再以挪用资金进行营利活动对待。
（三）挪用与借用的区别。实务中，部分挪用形似借用，但其实质上不是借用。这种形似借用的挪用有两种表现方式：一是用后即归还，同时一并还本付息造成借用假象；二是在挪用资金时，留下“借据”、“欠条”防备检查来证明自己的行为是借用。挪用与借用的区别在于借用通常是经过主管资金人员通过正常合法手续所同意或者许可批准的，而挪用则是未经合法批准或许可擅自使用本单位资金的行为。但并不是说只要行为人挪用资金的行为通过一定程序获得了许可或批准即为合法就不构成挪用资金罪。是否构成犯罪，还要看许可行为本身是否合法，如果许可行为本身就是违法的（如通过贿赂上级获得批准），那么在挪用行为符合本罪构成要件的情况下，仍然应当以本罪论处。
（四）挪用资金罪与其他相关犯罪的区别。
1．挪用资金罪与职务侵占罪的区别。
（1）侵犯的客体和对象不同。前者侵犯的客体是公司、企业或者其他单位的资金的使用权，对象是公司、企业或者其他单位的资金；后者侵犯的客体是公司、企业或者其他单位的资金的所有权，对象是公司、企业或者其他单位的财物，既包括货币形态的资金和有价证券，也包括实物形态的公司财产，如物资、设备等。
（2）客观表现不同。前者的行为方式是挪用，即未经合法批准或许可而擅自挪归自己使用或者借贷给他人等；后者的行为方式是侵占，即行为人利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有本单位财物。
（3）目的不同。前者行为人的目的在于非法取得本单位资金的使用权，但并不企图永久非法占有，而是准备用后归还；后者行为人的目的在于非法取得本单位财物的所有权，而并非暂时使用。
2．挪用资金罪与挪用公款罪的区别。
（1）侵犯的客体和对象不同。前者侵犯的客体既包括国有或者集体所有的资金，也包括公民个人所有、外商所有的资金。后者侵犯的客体是公款的使用权和国家机关的威信、正常活动等，既有侵犯财产的性质，又有严重的渎职的性质，侵犯的对象限于公款，其中主要是国家机关和国有公司、国有企业、事业单位等所有的款项。二者社会危害性程度也有较大的差别，在处罚上后者要比前者严厉。
（2）犯罪主体不同。前者的犯罪主体是公司、企业或者其他单位的工作人员，但国家工作人员除外。后者的犯罪主体是国家工作人员，包括国家机关中从事公务的人员，国有公司、国有企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员，国家机关、国有公司、国有企业、事业单位委派到非国有公司、国有企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员。(杨春艳）
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