浅谈商业银行信贷业务法律风险的审计思路
陈晓胜（建设银行三峡分行总审计室）
商业银行是经营货币资金使用权的企业，是经营和管理风险的特殊企业。信贷业务是商业银行的核心业务，信贷资产是商业银行的核心资产，其质量状况和收益水平直接影响着商业银行的财务状况和综合收益率，并在一定的程度上促进或制约商业银行长期经营目标的实现。遵循国家相关法律法规、信贷政策和内部管理规章制度，结合市场环境变化和自身特点，以实现安全性、流动性、盈利性协调发展是商业银行经营信贷业务的理想目标。商业银行在贷款中风险是银行收益的不确定性和贷款本金发生损失的可能性，主要包括信用风险、利率风险、汇率风险、操作风险和法律风险等，其中法律风险是指业务经营过程中因法律问题所引起的资产损失可能性，1997年4月，巴塞尔银行监管委员会发布有效银行监管的核心原则确认，银行要承受不同形式的法律风险，这包括因不完善或不正确的法律意见或文件而造成同预计情况相比，资产价值下降或负债加大的风险。
一、审查公司客户营业执照
1.公司是否在营业执照核定登记的范围内从事生产经营活动。根据我国法律规定，对于超出经营范围的，登记主管机关可以根据情况分别给予警告、罚款、没收非法所得、停业整顿、扣缴、吊销《企业法人营业执照》的处罚。因此，审查借款人的经营范围是最基础的判断。对于一些经营特殊行业的借款人，同时还必须审查借款人是否具备从事该行业的经营资质。例如，根据《房地产开发企业资质管理规定》要求，房地产开发企业不仅需具有一般借款人都有的营业执照，还需具备房地产开发资质，这是对房地产开发企业的特殊要求。因此，如借款人为房地产开发公司，则申请房地产开发贷款时，银行还应注意审查该公司是否具有开发资质。
2.分公司经营范围的审查。对于法人依法设立并领取营业执照的分支机构，《公司登记管理条例》规定，分公司是指公司在其住所以外设立的从事经营活动的机构，分公司不具有企业法人资格。分公司的经营范围不得超出公司的经营范围。由于法人分支机构有公司拨付给分公司使用的资金或财产承担民事责任，工商机关有关营业登记的规定也赋予了其在经营范围内的行为能力，从授权的角度分析其也取得了公司的授权对外从事经营活动，因此其可以作为民事主体，以自己的名义开展活动。但是稳妥起见，对法人的分支机构（分公司）进行贷款时，建议其最好能够提供总公司对法人分支机构（分公司）的书面特别授权，并在授权书中明确分支机构（分公司）向我行借款的金额、期限和总公司愿意承担还款责任等内容。
二、审查借款人公司章程
根据《公司法》的规定，有关公司存续、经营的许多重大事项都必须由公司章程进行具体的确认。如对公司的经营范围、公司的法定代表人、公司对外投资或担保的决策机构是董事会还是股东会/股东大会、公司对外投资或担保有没有限额、有限责任公司股东会、董事会的议事方式和表决程序、公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份是否有其他限制等等。银行应严格审查借款人的公司章程，并要求借款人按照其公司章程的规定履行相应手续。
三、审查法定代表人信息
借款人为法人的，要正确确定该法人的法定代表人。法定代表人是法人组织的负责人，是代表法人行使职权的自然人。法定代表人在企业内部负责组织和领导生产经营活动；对外代表企业，处理相关民事活动。银行与公司的大量合同和文件都需要由其法定代表人或其授权代理人来签署。因此，收集法定代表人的相关信息是十分必要，审查时应注意：
1.根据《公司法》规定，公司法定代表人依照公司章程的规定可以由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。同时规定了公司营业执照应当载明法定代表人姓名等事项。因此，可通过核查公司的章程和营业执照，可以判断法定代表人信息是否正确。
2.关于法定代表人超越权限订立合同的效力。根据《民法通则》等相关法律规定，法定代表人对外行为行使的是代表权，而非代理权，因此，一般而言，其并不存在超越代理权一说。但是如果其公司章程对法定代表人的签字权有限制的，应审慎行事，要求其按照公司章程的规定，履行相应的手续。
3.关于授权代理人超越代理权限订立合同的问题。根据我国相关法律规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终后以被代理人名义订立的合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。因此，授权代理人超越代理权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该行为应认定为有效。但是一旦发生代理人无权代理的问题，将产生较大争议，而且极有可能被法院认定为混合过错，因此，通过查验对方的授权委托书，严格核实代理人的代理权限还是必要的。
四、审查公司对外提供担保的情况
《公司法》明确了公司对外提供担保的规定，因此银行应注意以下几个方面：
1.公司为其股东或实际控制人提供担保的。根据《公司法》第16条规定, 公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。同时，该条款还对决议的表决通过及章程规定的担保限额等问题作出了规定。因此审计时应注意，无论公司章程如何规定，都必须是担保人提供股东会或股东大会决议，而不应是董事会决议。
2.公司为与其无关联的第三方提供担保的。《公司法》第16条规定,公司为他人提供担保的，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对担保的总额及单项担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。因此审计时，一是审查该担保公司的章程，根据章程要求提供股东会、股东大会决议或董事会决议。如公司章程无对外担保相关规定的，则应至少取得董事会决议。二是对照章程看本次担保金额是否超过章程对单项担保数额规定以及担保人担保总额是否超过章程有关规定。
3.上市公司提供担保。根据我国相关法律规定，上市公司在一年内担保金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。审计应关注，一是上市公司在一年内累计对外担保的金额低于公司资产总额百分之三十的，如其公司章程对担保限额有规定，应依照其公司章程的规定办理相关手续；二是上市公司一年内累计对外担保的金额超过公司资产总额百分之三十的，则必须要求其提供股东大会决议；三是上市公司提供的股东大会决议需得到出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。
4.国有独资公司为担保人的。根据2009年5月1日起实施的《中华人民共和国企业国有资产法》，除按照《公司法》、《担保法》等法律法规和章程的规定外，还应取得董事会同意担保的书面文件以及企业负责人集体讨论通过同意担保的书面文件。如被担保人为关联方的，无论是国有独资公司还是国有独资企业，除按照上述规定外，还应提交国有资产监督管理机构或其他履行出资人职责机构的书面同意文件。
五、审查董事会及股东会决议
根据《公司法》第22条规定，股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。公司根据股东会或者股东大会、董事会决议已办理变更登记的，人民法院宣告该决议无效或者撤销该决议后，公司应当向公司登记机关申请撤销变更登记。同时，《公司法》也对股东会或股东大会、董事会的召集程序以及表决方式都进行了明确的规定。
因此，根据以上规定，在收集股东会或股东大会、董事会决议时，需注意以下几方面：其一、会议召集程序或表决方式是否符合法律、行政法规或者公司章程的规定；其二、会议决议上的签名是否真实。可通过对比公司章程中的股东签名及业务部门所收集到的董事签名，从而认定该决议上签名的人是否为该公司的股东或董事，以确保决议的真实有效；其三、董事会是否有权就该借款事项或担保事项做出决议；所做出的决议是否超出公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额的限额规定；出席决议并在决议上签名的股东或董事是否符合《公司法》或公司章程有关应满足的表决人数规定，以确保该决议的有效性。
六、审查抵押物、质物
对抵押贷款的，抵押物作为贷款清收的第二还款来源，在担保贷款中起着非常重要的作用，因此银行应对抵押的物品进行详细的审查。内容包括：抵押物的所有权、使用权、占有权、处置权和保管权等。《担保法》规定，当事人以特定财产，如土地使用证、城市房地产、运输工具、机器设备进行抵押时，应当进行抵押登记。如果未进行抵押登记，则抵押合同不能生效。法律规定，应当登记的抵押不登记不生效，可以登记的抵押不登记不得对抗第三人。此外还应关注抵押物是否符合《担保法》规定的条件，是否足值，并足以覆盖贷款风险。对不符合担保条件或因抵押物价值价值减损危及信贷资产安全的应要求借款人或担保人重新提供货不足担保物价值。
对于质押贷款的须审查质物是否移交、权利凭证是否交付并应及时办理出质登记手续。根据《中华人民共和国担保法》第六十四条质押合同自质物移交于质权人占有时生效。第七十六条 以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，应当在合同约定的期限内将权利凭证交付质权人。质押合同自权利凭证交付之日起生效。第七十八条 以依法可以转让的股票出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向证券登记机构办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。以有限责任公司的股份出质的，质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。第七十九条 以依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向其管理部门办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。
七、审查贷后检查、催收情况
贷款合同签订后或贷款支用后，银行应密切关注市场环境和借款人的生产经营、财务状况、现金流量的变化并由此可能产生对信贷资产的影响。审计重点：银行是否严格执行贷后检查制度，是否对出现的风险进行深入调查、评估、计量并采取缓释措施，是否及时准确对信贷资产进行分类管理，对于纠纷和不良贷款是否依法有效进行维权等。重点关注不安抗辩权、别除权、撤销权可以行使的情形以及法律诉讼时效的中断、中止和延长的情形，以期最大限度地维护银行信贷资产的安全，提高经营效益。（陈晓胜）
一、审查公司客户营业执照
1.公司是否在营业执照核定登记的范围内从事生产经营活动。根据我国法律规定，对于超出经营范围的，登记主管机关可以根据情况分别给予警告、罚款、没收非法所得、停业整顿、扣缴、吊销《企业法人营业执照》的处罚。因此，审查借款人的经营范围是最基础的判断。对于一些经营特殊行业的借款人，同时还必须审查借款人是否具备从事该行业的经营资质。例如，根据《房地产开发企业资质管理规定》要求，房地产开发企业不仅需具有一般借款人都有的营业执照，还需具备房地产开发资质，这是对房地产开发企业的特殊要求。因此，如借款人为房地产开发公司，则申请房地产开发贷款时，银行还应注意审查该公司是否具有开发资质。
2.分公司经营范围的审查。对于法人依法设立并领取营业执照的分支机构，《公司登记管理条例》规定，分公司是指公司在其住所以外设立的从事经营活动的机构，分公司不具有企业法人资格。分公司的经营范围不得超出公司的经营范围。由于法人分支机构有公司拨付给分公司使用的资金或财产承担民事责任，工商机关有关营业登记的规定也赋予了其在经营范围内的行为能力，从授权的角度分析其也取得了公司的授权对外从事经营活动，因此其可以作为民事主体，以自己的名义开展活动。但是稳妥起见，对法人的分支机构（分公司）进行贷款时，建议其最好能够提供总公司对法人分支机构（分公司）的书面特别授权，并在授权书中明确分支机构（分公司）向我行借款的金额、期限和总公司愿意承担还款责任等内容。
二、审查借款人公司章程
根据《公司法》的规定，有关公司存续、经营的许多重大事项都必须由公司章程进行具体的确认。如对公司的经营范围、公司的法定代表人、公司对外投资或担保的决策机构是董事会还是股东会/股东大会、公司对外投资或担保有没有限额、有限责任公司股东会、董事会的议事方式和表决程序、公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份是否有其他限制等等。银行应严格审查借款人的公司章程，并要求借款人按照其公司章程的规定履行相应手续。
三、审查法定代表人信息
借款人为法人的，要正确确定该法人的法定代表人。法定代表人是法人组织的负责人，是代表法人行使职权的自然人。法定代表人在企业内部负责组织和领导生产经营活动；对外代表企业，处理相关民事活动。银行与公司的大量合同和文件都需要由其法定代表人或其授权代理人来签署。因此，收集法定代表人的相关信息是十分必要，审查时应注意：
1.根据《公司法》规定，公司法定代表人依照公司章程的规定可以由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。同时规定了公司营业执照应当载明法定代表人姓名等事项。因此，可通过核查公司的章程和营业执照，可以判断法定代表人信息是否正确。
2.关于法定代表人超越权限订立合同的效力。根据《民法通则》等相关法律规定，法定代表人对外行为行使的是代表权，而非代理权，因此，一般而言，其并不存在超越代理权一说。但是如果其公司章程对法定代表人的签字权有限制的，应审慎行事，要求其按照公司章程的规定，履行相应的手续。
3.关于授权代理人超越代理权限订立合同的问题。根据我国相关法律规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终后以被代理人名义订立的合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。因此，授权代理人超越代理权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该行为应认定为有效。但是一旦发生代理人无权代理的问题，将产生较大争议，而且极有可能被法院认定为混合过错，因此，通过查验对方的授权委托书，严格核实代理人的代理权限还是必要的。
四、审查公司对外提供担保的情况
《公司法》明确了公司对外提供担保的规定，因此银行应注意以下几个方面：
1.公司为其股东或实际控制人提供担保的。根据《公司法》第16条规定, 公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。同时，该条款还对决议的表决通过及章程规定的担保限额等问题作出了规定。因此审计时应注意，无论公司章程如何规定，都必须是担保人提供股东会或股东大会决议，而不应是董事会决议。
2.公司为与其无关联的第三方提供担保的。《公司法》第16条规定,公司为他人提供担保的，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对担保的总额及单项担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。因此审计时，一是审查该担保公司的章程，根据章程要求提供股东会、股东大会决议或董事会决议。如公司章程无对外担保相关规定的，则应至少取得董事会决议。二是对照章程看本次担保金额是否超过章程对单项担保数额规定以及担保人担保总额是否超过章程有关规定。
3.上市公司提供担保。根据我国相关法律规定，上市公司在一年内担保金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。审计应关注，一是上市公司在一年内累计对外担保的金额低于公司资产总额百分之三十的，如其公司章程对担保限额有规定，应依照其公司章程的规定办理相关手续；二是上市公司一年内累计对外担保的金额超过公司资产总额百分之三十的，则必须要求其提供股东大会决议；三是上市公司提供的股东大会决议需得到出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。
4.国有独资公司为担保人的。根据2009年5月1日起实施的《中华人民共和国企业国有资产法》，除按照《公司法》、《担保法》等法律法规和章程的规定外，还应取得董事会同意担保的书面文件以及企业负责人集体讨论通过同意担保的书面文件。如被担保人为关联方的，无论是国有独资公司还是国有独资企业，除按照上述规定外，还应提交国有资产监督管理机构或其他履行出资人职责机构的书面同意文件。
五、审查董事会及股东会决议
根据《公司法》第22条规定，股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。公司根据股东会或者股东大会、董事会决议已办理变更登记的，人民法院宣告该决议无效或者撤销该决议后，公司应当向公司登记机关申请撤销变更登记。同时，《公司法》也对股东会或股东大会、董事会的召集程序以及表决方式都进行了明确的规定。
因此，根据以上规定，在收集股东会或股东大会、董事会决议时，需注意以下几方面：其一、会议召集程序或表决方式是否符合法律、行政法规或者公司章程的规定；其二、会议决议上的签名是否真实。可通过对比公司章程中的股东签名及业务部门所收集到的董事签名，从而认定该决议上签名的人是否为该公司的股东或董事，以确保决议的真实有效；其三、董事会是否有权就该借款事项或担保事项做出决议；所做出的决议是否超出公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额的限额规定；出席决议并在决议上签名的股东或董事是否符合《公司法》或公司章程有关应满足的表决人数规定，以确保该决议的有效性。
六、审查抵押物、质物
对抵押贷款的，抵押物作为贷款清收的第二还款来源，在担保贷款中起着非常重要的作用，因此银行应对抵押的物品进行详细的审查。内容包括：抵押物的所有权、使用权、占有权、处置权和保管权等。《担保法》规定，当事人以特定财产，如土地使用证、城市房地产、运输工具、机器设备进行抵押时，应当进行抵押登记。如果未进行抵押登记，则抵押合同不能生效。法律规定，应当登记的抵押不登记不生效，可以登记的抵押不登记不得对抗第三人。此外还应关注抵押物是否符合《担保法》规定的条件，是否足值，并足以覆盖贷款风险。对不符合担保条件或因抵押物价值价值减损危及信贷资产安全的应要求借款人或担保人重新提供货不足担保物价值。
对于质押贷款的须审查质物是否移交、权利凭证是否交付并应及时办理出质登记手续。根据《中华人民共和国担保法》第六十四条质押合同自质物移交于质权人占有时生效。第七十六条 以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，应当在合同约定的期限内将权利凭证交付质权人。质押合同自权利凭证交付之日起生效。第七十八条 以依法可以转让的股票出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向证券登记机构办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。以有限责任公司的股份出质的，质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。第七十九条 以依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向其管理部门办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。
七、审查贷后检查、催收情况
贷款合同签订后或贷款支用后，银行应密切关注市场环境和借款人的生产经营、财务状况、现金流量的变化并由此可能产生对信贷资产的影响。审计重点：银行是否严格执行贷后检查制度，是否对出现的风险进行深入调查、评估、计量并采取缓释措施，是否及时准确对信贷资产进行分类管理，对于纠纷和不良贷款是否依法有效进行维权等。重点关注不安抗辩权、别除权、撤销权可以行使的情形以及法律诉讼时效的中断、中止和延长的情形，以期最大限度地维护银行信贷资产的安全，提高经营效益。（陈晓胜）
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