财经违规行为几个重要概念辨析与应用
柴一清(审计署兰州办)
【发布时间:2012年12月06日】
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    在社会经济活动和审计实践中,尤其在对财经违法违规行为定性描述和处理处罚时,经常遇到一些意思接近、不好区分、容易混淆的基本概念,如挤占与挪用、侵占和贪污、滞留与截留、套取与骗取、多报与瞒报、虚报与虚列等,不仅使用词汇的人概念模糊、阅读的人也会产生理解的偏差甚至产生误解曲解,需要精确界定和规范使用。以下就容易混淆的重要概念从语汇、法理(犯罪构成要件:主体、主观,客体、客观)和实际操作的角度做初步辨析,以便准确使用。
    
    一、挤占与挪用
    
    “挤占”的语意是强行挤入而占用,有排挤原有权利人强行取得财产权(包括所有权及其他派生权利,如使用权、收益权等)的含义。“挪用”是将原定用于某方面的款物移到别的方面来用,是改变资金或其他资源原定用途的行为。挤占的主体可以是管理使用财产的人,也可以是其他人;而挪用一般是对财产管理使用人来说的,如公共财产、财政资金的管理使用者。在财政资金管理和分配使用过程中,挤占多指用计划外或规划外项目强行挤入计划或规划,占用已有规定用途资金的行为。有隐性挤占(通过弄虚作假、虚报冒领等手段将计划或规划资金转移到其他项目由其占用的行为)和显性挤占(明确列项占用计划或规划内项目资金)两种类型,显性挤占与挪用相当。从主观上看,两者都是故意的,但挤占尤其隐性挤占是为了长期占有;而挪用具有临时使用或在状况好转后予以归还的特点。客体方面分析,隐性挤占破坏的是财产权利关系,与侵占接近;挪用破坏的是公共财政和财产管理制度。客观方面分析,挤占行为的发生多与监管失效、权利滥用或串通作弊有关;挪用往往是财产管理使用者凭借职务便利实施的,依据刑法规定,有挪用资金、挪用公款、挪用特定款物等罪名。当挪用数额巨大、不能退还、且挪作私用时,挪用就与侵占和贪污一致了。
    应该注意的是,挤占在刑法和《财政违法行为处罚处分条例》中没有直接作为违法行为对待,而是将挤占纳入侵占、诈骗和贪污等罪名中。但在财政资金管理的规范性文件(部门规章)和财经语汇中,常常能见到挤占的词语。所以挤占不是法定罪名,在违法层面不能用挤占概念,挤占根据其不同方式和特点,可以适用其他相关罪名。在违规层面和财经活动描述中,可以使用挤占词语。这是两个概念的最大区别。
    以下是挤占与挪用的实例,以便理解。

    【实例1】某县退牧还草项目国家投资1300万元,项目实施单位虚构围栏工程量、多计成本,挤占项目资金500万元,分散在多个乡镇项目单位,后又将这些资金抽调至该县农业科技产业园用于农业开发。这是一起地方挤占中央专项资金的实例,实质上是采用了虚报完成投资骗取国家建设资金的行为,应按《财政违法行为处罚处分条例》所列骗取国家建设资金的规定处罚处分。

    【实例2】某区监管不到位,有20多户不具备廉租房享受资格的家庭,购买了廉租房,挤占了低收入人群得到政策资助的权益。这些住户均采取了弄虚作假方式,骗取了保障房享受资格及与市场价之间的价格优惠,应适用刑法规定的诈骗公私财物罪,还应承担清退房屋或补交差价等民事责任。该挤占行为严重破坏了社会公平和国家致力于缩小社会贫富差距的政策,应依法严惩。

    【实例3】某县财政困难,拖欠工资情况严重,某年终该县财政部门挪用中央下达水利专项资金800万元发放工资,承诺来年水利工程开工前筹措归还。这是一起县级财政机关挪用中央专项资金的实例,财产所有权关系没有发生改变,应适用《财政违法行为处罚处分条例》对挪用违法行为的处罚处分规定。
    另例,某县财政机关工作人员,采用伪造证章等手段,将财政建设资金数千万元转至个人控制的账户,用于个人消费、境外赌博挥霍等,属于严重挪用公款,构成贪污罪。

    【实际应用】审计核查隐性挤占的方法,重在查清弄虚作假发生的环节和具体情节。如果是工程项目,多从实际完成工程量和投资额入手,寻找实际完成量价与验工计价量价之间的差异,检查是否存在量差和价差及资金流出和具体去向方面的问题。如果是实物或资金补助事项,应核查享受补助的资格是否符合规定,相关证件及证据是否存在虚假等。
    显性挤占或挪用的核查,应从资金往来会计账户(如“其他应收款”、“预付工程款”、“预收账款”、“暂收暂付”等)记录和相关凭证入手,查清被挤占或挪用资金去向。
    
    二、侵占与贪污
    
    都是侵犯财产权利的违法行为。所不同的是,侵占行为主体比较宽泛,侵占公私财物均属于侵占,包括普通主体的侵占(代为保管的、遗忘或埋藏的财物)和职务侵占两类。贪污行为的主体是特殊主体(具有公共权利的人员),其对象是公共财产。国家和国有企事业单位的工作人员,或受托管理经营国有财产的人员,利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的,是贪污罪。
    主观上分析侵占和贪污都是故意行为,破坏的客体都是财产所有权关系,客观上都实施了侵吞、窃取、骗取等手段。国有企业的职务侵占按贪污论,其他公司、企业的人员利用职务之便,将本单位财物非法占为己有的,适用职务侵占罪。

    【实例4】某民营企业一位高层管理人员,以承诺年薪不能给付为由,将企业配备给他用于办理业务的一辆高档小汽车拥为己有,离开公司后拒不退还,构成职务侵占罪。薪酬关系与财产所有权关系是两类性质不同的经济关系,分别有不同的法律规定,解决渠道也不同,不能混淆。此君法律意识淡薄,咎由自取。

    【实例5】某县农民在自己的承包地里挖出一巨型硅化木,市场价值有数百万元,乡政府以矿产国有为由,将此硅化木收缴存放于政府院落,准备兴建陈列馆供各界观赏。硅化木在当地埋藏较多,小型的硅化木挖出后都由农户自由交易了。挖出该硅化木的农民准备诉诸法律。此事对法律和当地政府带来许多问题,一是硅化木算不算矿产资源;二是如何开采利用,没有相应制度规定;三是财产归属不清,乡政府和农户谁是侵占主体值得探讨。

    【实例6】据报道,国企华风集团老总石某,带领企业由最初30万元投资成长为20亿元资产的大型企业,以虚开发票等方式为自己美容支付费用100万元,一审判贪污,获刑11年。她本人非常懊悔,采访时以泪洗面。

    【实际应用】侵占与贪污主要从主体差别方面区分较为容易,但如何发现侵占和贪污的事实相应复杂综合得多。需要从资金流转相关环节、账目记录与实物资产的一致性、业务数据资料与财务数据资料的对称一致等方面分析、测算、判断和证实。
    
    三、滞留与截留
    
    滞留和截留都发生在资金管理及上缴拨付的相关环节,主要是针对公共财政资金来说的。滞留是指负有上缴或拨款义务的资金管理机构,没有按照规定的时间及时上缴或拨付资金、致使资金停留在该上缴或拨付环节的行为。滞留的过错在于延后了资金的正常流转时间,损害的是公共财政资金应该发挥的效能。滞留资金仍然以货币形态存放,权属关系没有发生变化。
    截留是截取资金的正常流向(应上缴或拨付)留作其他用途的行为。截取下来的资金仍以货币形式存放在该流转环节是截留;如果用于其他用途,则是挪用。
    截留比滞留的危害要严重一些。根据《财政违法行为处罚处分条例》,截留和滞留属于财政违规行为,都有具体处罚处分规定。刑法对滞留和截留尚无明确规定。所以在适用法律时应予以区分。

    【实例7】某市财政将国家拨来保障房建设资金2亿元,作为该市城市建设投资公司资本金,改变了专项资金用途,属截留、挪用行为。

    【实例8】某省财政将国家拨来灾后重建资金5亿元,以等待项目调整计划为由,存放2年,致使已开工项目形成较大资金缺口,属于资金滞留。

    【实际应用】滞留与截留的核查应从资金账户入手,理清各类专项资金收入、拨付(或上缴)和存余情况,根据各项资金规定的流转时限和必须流经的环节去分析判断是否存在滞留与截留资金的情况。
    
    四、套取与骗取
    
    套取是指设定某种圈套蒙骗受害者获取财物的行为,是骗取的一种方式。套取不是法律语言,但在社会生活中经常使用,套取应归类在骗取之内。骗取是法律用语,分别有诈骗公私财物罪、金融诈骗罪、合同诈骗罪、骗取退税、骗取保险、非法集资等罪名,也有骗取国家财产、骗取国家财政资金及补贴、骗取国家建设资金等违规行为。所以,在依法定性处罚场合,一般不用套取,直接使用骗取这一词语。
    骗取方式方法很多,行为主体也很多(包括一般主体和特殊主体),具有复杂主体的特征。主观上都是故意为之。客体上分析,骗取所破坏或损害的是公私财产所有权关系。客观上都实施了各种欺骗手段。

    【实例8】某县项目实施单位,以六年前建成投入使用的提水灌溉项目做替代,骗取国家下达的建设资金80多万元用于其他事项。报建项目的立项审批、设计、施工、监理及工程决算等全部资料都是虚构的,是一起典型的“五假”工程。问题查明后,得到严肃处理,套取资金归还原渠道、相关责任人移交司法机关并受到政纪处分。

    【实际应用】骗取事实的查证也比较复杂,需从各项数据资料和证据的一致性和关联性寻找突破口。也可以充分利用举报资料查证落实。
    
    五、多报与瞒报
    
    多报是指实际工作量或资金需用额度比较小、故意将其多报,以取得虚假业绩或资金支持的做法,也是欺骗上级或监管部门的手法之一。所不同的是,多报有一定的客观基础,只是从数量上人为扩大或夸大了。瞒报则相反,是故意将已经完成的工作量或资金收入额度隐瞒不报或少报的做法,以调剂收入或为侵占、挤占做准备。瞒报也是欺骗上级或监管部门的行为。两者破坏的都是经济管理秩序和财务信息必须客观真实予以反映的制度。多报与瞒报资金尚未用作其他用途、仍以货币资金存放在公共账户,应按《财政违法行为处罚处分条例》规定予以处罚处分。当多报与瞒报给国家财产或财政资金带来重大损失等严重后果的情况下,应适用刑法所列贪污等罪名。

    【实际应用】多报与瞒报的区别比较清楚。核查方法还是应该从账目记录与经济业务内容的一致性入手,查证落实。
    
    六、虚报与虚列
    
    刑法中没有将虚报与虚列作为具体罪名,但在《财政违法行为处罚处分条例》中都是财政违法行为,都是弄虚作假骗取国家财政资金的具体形式。虚报是指财政管理级次的下级单位或个人以虚构经济业务内容、虚报开支、虚报投资完成等方式,骗取财政资金的行为。虚列一般发生在管理使用财政资金的本级单位,以虚假经济业务列支财政资金的行为。虚列是为了非法占有。虚报或虚列所获取的资金在没有使用前仍然以货币资金形式存放在该单位公共账户的是虚报或虚列。如将虚报或虚列资金由个人或小团体拥有和使用,则属于贪污。如将虚报或虚列资金帐外保管,便是“小金库”。如将虚列资金用于本级单位公共支出,则是本级单位侵占国家财产。民法通则第七十三条规定,“国家财产属于全民所有。国家财产神圣不可侵犯,禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、私分、截留、破坏”。当虚报与虚列行为造成国家财产或财政资金重大损失时,应适用刑法所列贪污等罪名。

    【实例9】某市财政部门虚列公益岗位工人工资(列支工资超出实发工资的差额),用虚列资金弥补公用经费不足。对这种“捉迷藏”方法,如何适用法律、如何处理处罚,需要深入研究。(柴一清)
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