审计实务中如何理解“非法转让土地使用权”行为的刑法定性
白明哲（审计署沈阳办）
非法转让土地使用权罪，是指以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让土地使用权，情节严重的行为。非法转让土地使用权是审计实务中经常需要面对、认定与处理的违法情形。长期以来，对于审计查实的相关行为能否构成我国刑法中的“非法转让土地使用权罪”，一直是审计实务中需要面对的一个棘手问题。本文尝试结合审计实务对“非法转让土地使用权”行为的刑法定性予以阐述。
一、审计实务中常见的非法转让土地使用权行为
我国宪法第十条第四款规定，任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地使用权可以依照法律的规定转让。以买卖或以其他形式非法让渡土地权利的行为，即违反土地管理法律法规；以出让、出售、交换、赠与等各种形式将土地权利完全或部分、永久或在一定期限内转移给他人，从而获利的行为，即构成非法转让土地使用权。审计实务中常见的非法转让土地使用权行为主要包括以下四种：
一是违反土地管理法关于“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让、或者出租用于非农业建设”的规定，擅自将农民集体所有土地的使用权出让、转让或者出租用于非农业建设的行为。此种违法行为不包括买卖集体土地的行为。
二是违反城市房地产管理法有关规定，擅自转让以划拨方式取得的国有土地使用权的行为。如，未经批准转让以划拨方式取得的土地使用权、土地上的建筑物或其他设施，以土地使用权作价出资、入股或作为合作条件与他人进行房地产开发、房屋联建及以划拨方式取得的土地使用权易房易物等行为。
三是不具备城市房地产管理法中法定的土地使用权转让条件或未履行土地使用权出让合同约定义务，擅自转让以出让方式取得的国有土地使用权的行为。如，未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发利用土地的，土地使用权不得转让。但对以招标、拍卖或挂牌方式取得的出让国有土地使用权的转让可以不受完成开发投资总额的百分之二十五以上的条件限制。
四是违反森林法、草原法等其他法律和有关行政法规中关于土地管理的规定，非法转让土地使用权的行为。值得注意的是，上述非法转让土地使用权行为只有在情节严重时才构成非法转让土地使用权罪。
二、非法转让土地使用权罪的构成要件
根据我国刑法第二百二十八条的规定，非法转让土地使用权罪是指以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让土地使用权，情节严重的行为。其犯罪构成要件是：
一是主体要件，非法转让土地使用权罪的主体为一般主体，即凡是具备刑事责任能力者均可成为非法转让土地使用权罪的主体。
二是主观要件，非法转让土地使用权罪在主观方面表现为故意，并且以牟利为目的，不以牟利为目的不构成非法转让土地使用权罪。牟利，既包括行为人通过非法转让土地从而获取非法所得，即通过转让土地实际取得的价款或实物（但不包括非法转让的土地本身，转让方原取得土地的代价及对土地的投入不予扣除，但在土地与地上建筑物和其他设施同时转让时，应扣除地上建筑物和其他设施的价值部分），还包括行为人谋取的其他方面的不正当利益。
三是客体要件，非法转让土地使用权罪侵犯的客体是国家的土地管理制度。土地属于国家或集体所有，我国法律严禁以任何形式转让土地，但土地的使用权可以依法转让。而非法转让土地使用权，是对国家土地管理制度的严重侵犯。
四是客观要件，非法转让土地使用权罪在客观方面表现为违反土地管理法规，非法转让土地使用权，情节严重的行为。按照《全国人大常委会关于刑法第二百二十八条、第三百四十二条、第四百一十条的解释》，“违反土地管理法规”，是指违反土地管理法、森林法、草原法等法律以及有关行政法规中关于土地管理的规定。笔者认为，以土地管理法为代表的一系列土地管理法律法规，如《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国土地管理法实施条例》、《国务院关于出让国家土地使用权批准权限的通知》、《城镇国家土地使用权出让和转让暂行条例》等均属其中。土地使用权应依法转让，非法转让土地使用权是指将依法管理和持有的土地使用权，违反法律、法规的有关规定，以出售、交换和赠送等形式擅自转让给他人的行为。情节严重的标准，可以参考最高人民法院《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的有关规定。“情节严重”是指以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让基本农田五亩以上的；非法转让基本农田以外的耕地十亩以上的；非法转让其他土地二十亩以上的；非法获利五十万元以上的；非法转让土地接近上述数量标准并具有其他恶劣情节的，如曾因非法转让土地使用权受过行政处罚或者造成严重后果等。情节特别严重，是指非法转让基本农田十亩以上的；非法转让基本农田以外的耕地二十亩以上的；非法转让其他土地四十亩以上的；非法获利一百万元以上的；非法转让土地接近上述数量标准并具有其他恶劣情节，如造成严重后果等。
三、审计实务中对非法转让土地使用权行为刑法定性的关键点
审计实务中对非法转让土地使用权行为进行刑法定性应围绕刑法规定的四个犯罪构成要件展开。此外，还应注意考察以下几个关键点：
一是非法转让土地使用权罪属情节犯，非法转让土地使用权的行为必须达到情节严重，才能构成非法转让土地使用权罪。不构成情节严重或特别严重的，依据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》等相关规定，由县级以上人民政府土地行政主管部门作出没收违法所得、限期拆除在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施并恢复土地原状、或并处罚款等处理处罚。
二是非法转让土地使用权罪的主体不仅包含达到刑事责任年龄，具备刑事责任能力的自然人，单位亦可构成该罪主体。根据刑法第二百三十一条规定，单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。可见，刑法第二百二十八条中非法转让土地使用权罪的主体，可以是自然人，也可以是单位。
三是非法转让土地使用权罪的追诉标准。根据最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第七十一条的规定，以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：非法转让、倒卖基本农田五亩以上的；非法转让、倒卖基本农田以外的耕地十亩以上的；非法转让、倒卖其他土地二十亩以上的；违法所得数额在五十万元以上的；虽未达到上述数额标准，但因非法转让、倒卖土地使用权受过行政处罚二次以上，又非法转让、倒卖土地的；造成恶劣影响的。最高人民法院《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定，多次实施本解释规定的行为依法应当追诉的，或者一年内多次实施本解释规定的行为未经处理的，按照累计的数量，数额处罚。
四是注意区分非法转让土地使用权罪与非法倒卖土地使用权罪。我国刑法第二百二十八条规定的是两个选择性罪名，即非法转让土地使用权罪与非法倒卖土地使用权罪，二者犯罪构成要件基本相同，适用的司法解释也基本一致。二者主要区别在行为方式的不同。转让土地使用权是指土地使用者将土地使用权再转移的行为，主要包括出售、交换和赠送。倒卖土地使用权，是指将土地使用权非法出卖给他人，或者为了出卖而向他人收买、租借土地使用权等，除了明码标价予以出卖的，还有以某种形式掩盖其土地买卖事实的，如以购买厂房之名行购买厂房所占地的土地使用权之实或以买他人住宅之名行占他人宅基地使用权之实等。（白明哲）
一、审计实务中常见的非法转让土地使用权行为
我国宪法第十条第四款规定，任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地使用权可以依照法律的规定转让。以买卖或以其他形式非法让渡土地权利的行为，即违反土地管理法律法规；以出让、出售、交换、赠与等各种形式将土地权利完全或部分、永久或在一定期限内转移给他人，从而获利的行为，即构成非法转让土地使用权。审计实务中常见的非法转让土地使用权行为主要包括以下四种：
一是违反土地管理法关于“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让、或者出租用于非农业建设”的规定，擅自将农民集体所有土地的使用权出让、转让或者出租用于非农业建设的行为。此种违法行为不包括买卖集体土地的行为。
二是违反城市房地产管理法有关规定，擅自转让以划拨方式取得的国有土地使用权的行为。如，未经批准转让以划拨方式取得的土地使用权、土地上的建筑物或其他设施，以土地使用权作价出资、入股或作为合作条件与他人进行房地产开发、房屋联建及以划拨方式取得的土地使用权易房易物等行为。
三是不具备城市房地产管理法中法定的土地使用权转让条件或未履行土地使用权出让合同约定义务，擅自转让以出让方式取得的国有土地使用权的行为。如，未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发利用土地的，土地使用权不得转让。但对以招标、拍卖或挂牌方式取得的出让国有土地使用权的转让可以不受完成开发投资总额的百分之二十五以上的条件限制。
四是违反森林法、草原法等其他法律和有关行政法规中关于土地管理的规定，非法转让土地使用权的行为。值得注意的是，上述非法转让土地使用权行为只有在情节严重时才构成非法转让土地使用权罪。
二、非法转让土地使用权罪的构成要件
根据我国刑法第二百二十八条的规定，非法转让土地使用权罪是指以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让土地使用权，情节严重的行为。其犯罪构成要件是：
一是主体要件，非法转让土地使用权罪的主体为一般主体，即凡是具备刑事责任能力者均可成为非法转让土地使用权罪的主体。
二是主观要件，非法转让土地使用权罪在主观方面表现为故意，并且以牟利为目的，不以牟利为目的不构成非法转让土地使用权罪。牟利，既包括行为人通过非法转让土地从而获取非法所得，即通过转让土地实际取得的价款或实物（但不包括非法转让的土地本身，转让方原取得土地的代价及对土地的投入不予扣除，但在土地与地上建筑物和其他设施同时转让时，应扣除地上建筑物和其他设施的价值部分），还包括行为人谋取的其他方面的不正当利益。
三是客体要件，非法转让土地使用权罪侵犯的客体是国家的土地管理制度。土地属于国家或集体所有，我国法律严禁以任何形式转让土地，但土地的使用权可以依法转让。而非法转让土地使用权，是对国家土地管理制度的严重侵犯。
四是客观要件，非法转让土地使用权罪在客观方面表现为违反土地管理法规，非法转让土地使用权，情节严重的行为。按照《全国人大常委会关于刑法第二百二十八条、第三百四十二条、第四百一十条的解释》，“违反土地管理法规”，是指违反土地管理法、森林法、草原法等法律以及有关行政法规中关于土地管理的规定。笔者认为，以土地管理法为代表的一系列土地管理法律法规，如《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国土地管理法实施条例》、《国务院关于出让国家土地使用权批准权限的通知》、《城镇国家土地使用权出让和转让暂行条例》等均属其中。土地使用权应依法转让，非法转让土地使用权是指将依法管理和持有的土地使用权，违反法律、法规的有关规定，以出售、交换和赠送等形式擅自转让给他人的行为。情节严重的标准，可以参考最高人民法院《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的有关规定。“情节严重”是指以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让基本农田五亩以上的；非法转让基本农田以外的耕地十亩以上的；非法转让其他土地二十亩以上的；非法获利五十万元以上的；非法转让土地接近上述数量标准并具有其他恶劣情节的，如曾因非法转让土地使用权受过行政处罚或者造成严重后果等。情节特别严重，是指非法转让基本农田十亩以上的；非法转让基本农田以外的耕地二十亩以上的；非法转让其他土地四十亩以上的；非法获利一百万元以上的；非法转让土地接近上述数量标准并具有其他恶劣情节，如造成严重后果等。
三、审计实务中对非法转让土地使用权行为刑法定性的关键点
审计实务中对非法转让土地使用权行为进行刑法定性应围绕刑法规定的四个犯罪构成要件展开。此外，还应注意考察以下几个关键点：
一是非法转让土地使用权罪属情节犯，非法转让土地使用权的行为必须达到情节严重，才能构成非法转让土地使用权罪。不构成情节严重或特别严重的，依据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》等相关规定，由县级以上人民政府土地行政主管部门作出没收违法所得、限期拆除在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施并恢复土地原状、或并处罚款等处理处罚。
二是非法转让土地使用权罪的主体不仅包含达到刑事责任年龄，具备刑事责任能力的自然人，单位亦可构成该罪主体。根据刑法第二百三十一条规定，单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。可见，刑法第二百二十八条中非法转让土地使用权罪的主体，可以是自然人，也可以是单位。
三是非法转让土地使用权罪的追诉标准。根据最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第七十一条的规定，以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：非法转让、倒卖基本农田五亩以上的；非法转让、倒卖基本农田以外的耕地十亩以上的；非法转让、倒卖其他土地二十亩以上的；违法所得数额在五十万元以上的；虽未达到上述数额标准，但因非法转让、倒卖土地使用权受过行政处罚二次以上，又非法转让、倒卖土地的；造成恶劣影响的。最高人民法院《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定，多次实施本解释规定的行为依法应当追诉的，或者一年内多次实施本解释规定的行为未经处理的，按照累计的数量，数额处罚。
四是注意区分非法转让土地使用权罪与非法倒卖土地使用权罪。我国刑法第二百二十八条规定的是两个选择性罪名，即非法转让土地使用权罪与非法倒卖土地使用权罪，二者犯罪构成要件基本相同，适用的司法解释也基本一致。二者主要区别在行为方式的不同。转让土地使用权是指土地使用者将土地使用权再转移的行为，主要包括出售、交换和赠送。倒卖土地使用权，是指将土地使用权非法出卖给他人，或者为了出卖而向他人收买、租借土地使用权等，除了明码标价予以出卖的，还有以某种形式掩盖其土地买卖事实的，如以购买厂房之名行购买厂房所占地的土地使用权之实或以买他人住宅之名行占他人宅基地使用权之实等。（白明哲）
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